Sentencia Civil Nº 114/2006, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 357/2005 de 24 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00114/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

MURCIA

Rollo Apelación Civil

nº. 357/05

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Antonio Jover Coy

D. Jaime Giménez Llamas

Magistrados

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S E N T E N C I A Nº 114

En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de abril de dos mil seis.

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La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 42/04, -rollo nº 357/05-, entre las partes, actora, Dª. Susana , mayor de edad, soltera, vecina de Madrid, con domicilio en CALLE000 nº NUM000 , con D.N.I. nº NUM001 , y las Compañías, Perfumería Gal, S.A., con domicilio social en Madrid, 28001, CALLE001 nº NUM002 , con C.I.F. nº NUM003 , y Producciones Ana Sandra S.L., con domicilio social en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , con C.I.F. nº NUM004 , representadas por la Procuradora Sra. Soto Criado y dirigidas por el Letrado Sr. Baz Baz; y demandada, Laboratorios Prady Normapiel S.L., con domicilio social en Molina de Segura (Murcia), CARRETERA000 km. NUM005 , Polígono industrial La Polvorista, con C.I.F. nº NUM006 , representada por el Procurador Sr. Martínez García, y dirigida por el Letrado Sr. del Castillo González. Versando sobre acciones de propiedad intelectual, propiedad industrial y de competencia desleal.

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Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por Prady Normapiel S.L. contra la sentencia de 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

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Antecedentes

Primero.- La expresada resolución contiene el siguiente fallo:

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"Estimándose en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Emma Soto Criado en nombre y representación de Susana , Perfumería Gal, S.A., y Producciones Ana Sandra, S.L., contra la mercantil Laboratorios Prady Normapiel, S.L., representada por el Procurador Sr. José Luis Martínez García, debo:

A.- Declarar y declaro:

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1) Que la fabricación, distribución y comercialización de la línea de perfumes Fleur, Marguerite, Nubes, Tulip, Cuore, Corazón, Estrella y Luna con los diseños objeto de la acción, constituye una infracción de los derechos de autor de Susana .

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2) Que la fabricación, distribución y comercialización de la línea de perfumes Fleur, Marguerite, Nubes, Tulip, Cuore, Corazón, Estrella y Luna, con los diseños objeto de la acción, constituyen un acto de competencia desleal.

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3) Que la fabricación, distribución y comercialización de la línea de perfumes Fleur, Marguerite, Nubes, Agatha por femme y Agatha de Prady con los diseños actuales constituye una infracción de la marca denominativa nº NUM007 Susana , de las marcas gráficas nº NUM008 y NUM009 , así como una infracción de los registros comunitarios de marca, nº NUM010 Susana (Mixta) y nº NUM011 Susana (Mixta).

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B.- Condenar y condeno a la demandada:

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1) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

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2) A cesar en la fabricación, distribución y comercialización de la línea de perfumes Fleur, Marguerite, Nubes, Tulip, Cuore, Corazón, Estrella y Luna con los diseños objeto de la acción.

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3) A retirar del mercado todos los ejemplares de la línea de perfumes Fleur, Marguerite, Nubes, Tulip, Corazón, Estrella y Luna objeto de la acción, así como su material publicitario y promocional u otros documentos en los que se haya materializado la violación de los derechos de las actoras, procediéndose a su destrucción.

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4) A cesar en cualquier clase de uso de las creaciones intelectuales de Susana , absteniéndose en el futuro de cualquier otro uso que resulte confundible con la obra y creaciones de la actora.

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5) A abstenerse en adelante de elaborar, fabricar o comercializar perfumes cuyos estuches o envases infrinjan los derechos de propiedad intelectual e industrial de Susana y/o constituyan una imitación desleal de sus prestaciones.

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6) A inutilizar y en su caso destruir los moldes, planchas, matrices o negativos utilizados en relación con los estuches, productos, objetos o documentos en los que consten los distintivos objeto de la presente acción judicial imitativos de las creaciones intelectuales de Susana .

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7) A indemnizar a Dª. Susana , en concepto de daño moral, por importe de 30.000 euros.

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8) A indemnizar a Perfumería Gal, en concepto de enriquecimiento injustificado, sobre las ventas de la línea de perfumes Fleur, Marguerite, Nubes, Tulip, Cuore, Corazón, Estrella y Luna objeto de la acción, en 27.500 euros.

9) A publicar el fallo o parte dispositiva de la sentencia en un medio de comunicación de ámbito nacional, cuyos destinatarios sean los consumidores en general.

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10) Desestimar el resto de lo peticionado.

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11) Cada parte pagara sus costas y las comunes por mitad.

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Asimismo desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la demandada contra Dª. Susana debo:

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1) Absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda.

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2) Imponer las costas de la reconvención a Laboratorios Prady Normapiel, S.L.".

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Laboratorios Prady Normapiel S.L. recurso de apelación, que tras tenerse por preparado fue formalizado conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuic. Civil .

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La Procuradora Sra. Soto Criado, en la representación que ostenta, además de solicitar la desestimación del recurso interpuesto de contrario, impugnó el pronunciamiento de la sentencia relativo a la desestimación de la pretensión indemnizatoria basada en la Ley de Marcas.

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Tercero.- Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 357/05, y se señaló el 16 de marzo de 2006 para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Las mercantiles Producciones Ana Sandra S.L. y Perfumería Gal S.A. y Dª. Susana interpusieron demanda de Juicio Ordinario, solicitando del Juzgado que dictara sentencia que declarara que la fabricación, distribución y comercialización de la línea de perfumes Fleur, Marguerite, Nubes, Tulip, Cuore, Corazón, Estrella y Luna con los diseños objeto de la acción, constituye una infracción de los derechos de autor de Susana . Y que la fabricación, distribución y comercialización de la línea de perfumes Fleur, Marguerite, Nubes, Tulip, Cuore, Corazón, Estrella y Luna con los diseños objeto de la acción, constituye un acto de competencia desleal. Y que la fabricación, distribución y comercialización de la línea de perfumes Fleur, Marguerite, Nubes, Agatha pour femme y Agatha de Prady con los diseños actuales, constituye una infracción de la marca denominada N. NUM007 Susana , de las marcas gráficas Ns. NUM008 y NUM009 , así como una infracción de los registros comunitarios de marca N. NUM010 Susana (Mixta) y N. NUM011 Susana (Mixta).

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También solicitaba la representación de las actoras que se condenara a la demandada Laboratorios Prady Normapiel, S.L., a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a cesar en la fabricación, distribución y comercialización de la línea de perfumes Fleur, Marguerite, Nubes, Tulip, Cuore, Corazón, Estrella y Luna con los diseños objeto de la acción, y a retirar del mercado todos los ejemplares de la línea de perfumes Fleur, Marguerite, Nubes, Tulip, Cuore, Corazón, Estrella y Luna objeto de la acción, así como su material publicitario y promocional u otros objetos en los que se haya materializado la violación de los derechos de las actoras, procediéndose a su destrucción.

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Igualmente solicitaban las actoras que se condenara a la demandada a cesar en cualquier clase de uso de las creaciones intelectuales de Susana , absteniéndose en el futuro de cualquier otro uso que resulte confundible con la obra y creaciones de la actora, y a abstenerse en adelante de elaborar, fabricar o comercializar perfumes cuyos estuches o envases infrinjan los derechos de propiedad intelectual e industrial de Susana y constituyan una imitación desleal de sus prestaciones, así como a inutilizar y en su caso destruir los moldes, planchas, matrices o negativos utilizados en relación con los estuches, productos, objetos o documentos en los que consten los distintivos objeto de la presente acción judicial, imitativos de las creaciones intelectuales de Susana , y a indemnizar a las demandantes, en concepto de daño moral, en 60.000 euros.

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También solicitaron las actoras que se condenara a la demandada a pagar en concepto de enriquecimiento injusto en el importe del 8% sobre las ventas de la línea de perfumes Fleur, Marguerite, Nubes, Tulip, Cuore, Corazón, Estrella y Luna, objeto de la acción, desde su lanzamiento inicial hasta la ejecución de la sentencia.

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Y finalmente pretendían las actoras una indemnización en concepto de lucro cesante por un importe del 1% de la cifra de negocios realizada sobre la línea de perfumes Fleur, Marguerite, Nubes, Agatha pour femme y Agatha de Prady, objeto de la acción y que se publicara el fallo o parte dispositiva de la sentencia en dos diarios de tirada nacional, a su costa.

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Intervenían en el procedimiento Susana como diseñadora y Producciones Ana Sandra y Perfumería Gal S.A. como licenciataria de la anterior, algunas de cuyas creaciones estaban inscritas en el Registro Territorial de la Propiedad Intelectual de la Comunidad de Madrid, del mismo modo que Susana estaba inscrita como marca de ciertos distintivos para perfumería en la Oficina Española de Patentes y Marcas y en la Oficina de Armonización del Mercado Interior.

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La demandada Laboratorios Prady Normapiel S.A., según exponía la representación de las actoras, había fabricado, comercializado y distribuido una línea de perfumes o colonias cuyos estuches y presentación general imitaban servilmente las creaciones de Susana . Y la acción ejercitada por las actoras se fundaba en tres disciplinas concurrentes: el derecho de autor, la propiedad industrial y la competencia desleal.

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Susana es titular de las marcas españolas con registro de marca nº NUM007 , NUM008 y NUM009 , y de las marcas comunitarias con registro nº NUM010 y NUM011 , además de ser titular de registros de marca en relación con productos de la clase 3 del Nomenclátor internacional, y de derechos en relación con otras clases de productos y servicios.

Su volumen de ventas entre los años 1993 y 2004 alcanzó, según la representación de las actoras, casi los 48 millones de euros, y las inversiones en publicidad, promoción y demostraciones superaron los 11 millones y medio de euros.

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Por su parte la empresa demandada se dedica a la fabricación, comercialización e intermediación a la venta de jabones de tocador y otros productos de perfumería y cosmética de cualquier clase, lo cual concurre con el sector de actividades de la codemandante Perfumería Gal S.A., habiendo desarrollado y comercializado una línea de productos de perfumería y colonias bajo los nombres Fleur, Nubes, Marguerite, Tulip, Cuore y Corazón, y utilizando unos dibujos y diseños, así como una configuración de colores que se asemejan y aproximan de forma clara a las creaciones intelectuales de Susana .

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Pese a ser requerida la demandada en abril de 2003 para que cesara en su ilícito proceder, ha lanzado al mercado otra gama de productos, tales como la serie Agatha de Prady y la línea Luna y/o Estrella, usando incluso las denominaciones Agatha pour femme y Agatha de Prady.

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Añadía la representación de las actoras que la actuación ilícita de la demandada había causado daños y perjuicios a las demandantes, así como un enriquecimiento injusto para Prady Normapiel, S.L., por la violación de los derechos de exclusiva de Susana y la imitación desleal de sus prestaciones.

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Por parte de Laboratorios Prady Normapiel S.L. se formuló reconvención interesando la declaración de caducidad parcial por falta de uso de la marca española nº NUM007 Susana , y de la marca comunitaria nº NUM010 Susana , en relación con determinados productos de la clase 3 del Nomenclátor Internacional.

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El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y accedió a las declaraciones solicitadas por las actoras. Y en cuanto a las condenas, dio lugar a las solicitadas con excepción del importe de la indemnización por enriquecimiento injusto, ya que se fijó en 27.500 euros en lugar del 8% solicitado sobre las ventas de las líneas de perfumes, y con excepción también de la indemnización por lucro cesante del 1% de la cifra de negocios realizada sobre la referida línea de perfumes. Y en cuanto a la publicación del fallo de la sentencia, la limitó a un medio de comunicación de ámbito nacional, cuyos destinatarios fueran los consumidores en general.

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Consideró el Juzgado, para desestimar las excepciones alegadas por Laboratorios Prady Normapiel S.L. de falta de legitimación "ad causam" de Perfumería Gal S.A. y Ana Sandra S.L., que el ejercicio del derecho correspondía a Susana , de acuerdo con el artículo 14 de la Ley de Propiedad Intelectual , como autora, y a Perfumería Gal S.A. y Promociones Ana Sandra S.L., como titular de un contrato de licencia exclusiva de los derechos de propiedad intelectual e industrial y de la condición de licenciataria, respectivamente. Es decir, una como propietaria y las otras como licenciatarias, las actoras estaban legitimadas para el ejercicio de las acciones planteadas.

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En cuanto a la competencia desleal era de aplicación el artículo 19 de dicha ley , en virtud del cual, cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en los cinco primeros números del artículo anterior.

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Rechazó el Juzgado la excepción de prescripción de la acción de competencia desleal no sólo porque no transcurrió un año entre el requerimiento y la demanda, sino sobre todo porque la demandada continuó llevando a cabo la conducta cuya cesación se pretendía.

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En cuanto a la supuesta incompatibilidad entre las acciones en defensa de la propiedad intelectual y la industrial, o la posibilidad de que un dibujo o modelo artístico pueda ser protegido en sede de propiedad intelectual, con independencia de su finalidad industrial, quedaba resuelta por el artículo 3.2 de la Ley de Propiedad Intelectual que proclama la independencia, compatibilidad y acumulabilidad de los derechos de autor con los de propiedad industrial que puedan existir sobre la obra.

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Consideró el Juzgado por otra parte que el examen de los productos objeto de la demanda ponía de manifiesto el plagio de formas, colorido y grafía, resultando imposible hablar de coincidencia involuntaria a pesar de existir pequeñas modificaciones para que las copias no fueran exactas y provocando confusión en el consumidor, por lo que existía una violación de los derechos de autor, no sólo en relación con los iconos, sino también con la forma de representarlos.

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La misma similitud y riesgo de confusión apreció el Juzgado en relación con las marcas, siendo marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirve en el mercado para distinguir los productos de una empresa respecto de otros, incluso el hipocorístico, sobre todo a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en relación con las marcas declara que basta la similitud, la semejanza que pueda crear confusión en el consumidor respecto de los productos, para que se prohíban nuevos signos que por su parecido fonético, gráfico o conceptual con una marca anteriormente solicitada o registrada puedan generar un riesgo de asociación con aquella marca protegida.

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En cuanto a la acción ejercitada por competencia desleal, entendió el Juzgado, de acuerdo con los artículos 5, 6, 11 y 12 de la Ley de Competencia desleal , que la norma estaba perfectamente invocada al exceder los actos de la demandada de la libre competencia, ya que la imitación de las creaciones de la actora genera un riesgo de error en el consumidor sobre el origen empresarial de los productos.

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En cuanto a las indemnizaciones solicitadas apreció el Juzgado que el daño moral sólo era reclamable por Dª. Susana , y que el enriquecimiento injusto de la demandada era patente y derivaba de la utilización del prestigio de las actoras en el comercio. Sin embargo desestimó la petición de indemnización por lucro cesante, considerándolo incluido en la indemnización por enriquecimiento injusto, puesto que los canales de distribución de los productos de actora y demandada eran claramente distintos.

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Segundo.- El recurso de apelación interpuesto por Prady Normapiel S.L., lejos de limitar o concretar los pronunciamientos impugnados, cuestiona todos y cada uno de los extremos de la sentencia apelada, a pesar de tratarse de un procedimiento de la máxima simplicidad, al estar sobradamente acreditados tanto la realidad de la colisión en el mercado de productos idénticos prácticamente, como la existencia de derechos de exclusiva en torno a las creaciones de Susana , y la concurrencia en la demandada del elemento intencional de imitar y aprovecharse de creaciones ajenas, lo que resulta no sólo de los colores, sino también de los dibujos, objetos dibujados, nombres de los productos y forma de los mismos.

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Todo ello implica un riesgo de confusión en el mercado y riesgo de asociación por los consumidores de los productos respectivos, independientemente de las apreciaciones subjetivas de la apelante y de la transcripción literal en su recurso de numerosos artículos de la Ley de Enjuic. Civil, Ley de Propiedad Intelectual, Ley de Marcas, Ley de Competencia Desleal y Código Civil.

Alega la representación de Laboratorios Prady Normapiel S.L. que la sentencia recurrida no acogió la excepción relativa a la acumulación de acciones realizada por la actora, pero es que desde un punto de vista objetivo, el artículo 71-2 de la Ley de Enjuic. Civil reconoce la posibilidad de acumulación objetiva al señalar que el actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquellos no sean incompatibles entre sí. Y la posibilidad de acumulación de acciones basadas en propiedad intelectual, propiedad industrial y competencia desleal, ha sido admitida legal, jurisprudencial y doctrinalmente.

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Por otra parte, Perfumería Gal, S.A., está legitimada para el ejercicio de las acciones basadas en derecho de marcas y competencia desleal, al ser la Compañía autorizada para explotar las creaciones de Susana en el sector de perfumería y cosméticos, y disponer el artículo 19-1 de la Ley de Competencia Desleal que cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal está legitimada activamente.

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Tercero.- Insiste igualmente la representación de Laboratorios Prady Normapiel S.L. en la prescripción de la acción por competencia desleal, al haber transcurrido más de un año desde el "dies a quo" ( artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal ).

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Sin embargo la excepción esgrimida fue correctamente desestimada, porque la reclamación efectuada mediante un requerimiento supone la interrupción del plazo prescriptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.973 del Código Civil , y porque el instituto de la prescripción debe ser interpretado de forma restrictiva, al fundarse no en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho por su titular.

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Y si lo anterior se considerara insuficiente, también resulta aplicable la jurisprudencia que determina que en aquellos supuestos en que se produzca una lesión de los derechos de una persona o un daño continuado, el cómputo del plazo de la prescripción no comenzará hasta que esa lesión o daño haya dejado de producirse o haya desaparecido la causa de los mismos.

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Cuarto.- Mantiene igualmente la apelante que la incomparecencia de Dª. Susana , pese a haberse admitido su interrogatorio, tenía que haber dado lugar a la ficta confessio, o admisión tácita de los hechos. Pretensión ilógica puesto que de acuerdo con el artículo 304 de la Ley de Enjuic. Civil es una facultad del Tribunal, y no una obligación, considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, y además existen otras pruebas para acreditar lo que la declaración solicitada hubiera expresado.

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Quinto.- Alega Laboratorios Prady Normapiel S.L. inexistencia de creaciones artísticas- intelectuales y que cada uno de los gráficos que forman la obra ICONOS no son en sí mismos creaciones intelectuales, así como que sólo existe una coincidencia parcial, no reproducción, entre los gráficos simples y elementales de la actora y los de la demandada.

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Pero como el Juzgado de Primera Instancia apreció y la representación de las apeladas señala, las obras plásticas, en todo caso y para ser objeto de propiedad intelectual, han de ser originales, originalidad que no ha de entenderse en sentido objetivo y que no requiere de altura creativa, pues se protegen las obras buenas y las malas, el arte pobre y el minimalista, el dibujo de un niño etc.. La originalidad que se requiere es la subjetiva: que el creador exprese una idea propia, en la que ponga su impronta. Y eso es lo que ocurre en el presente caso con las creaciones de Susana imitadas por Prady Normapiel, S.L.

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Sobre todo, si se tiene en cuenta que el Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de septiembre de 2003 , declaró que en relación con las marcas basta la similitud, la semejanza que pueda crear confusión en el consumidor respecto de los productos, para que se prohíban nuevos signos que por su parecido fonético, gráfico o conceptual con una marca anteriormente solicitada o registrada puedan generar un riesgo de asociación con aquella marca protegida. La jurisprudencia también pone de relieve que no es preciso que concurran cumulativamente las semejanzas fonéticas, gráficas o conceptuales, siendo suficiente una de ellas, pese a que la representación de Laboratorios Prady Normapiel S.L. entienda, de manera legítima aunque no compartida por esta Sala, que las creaciones de la actora, analizadas individualmente, no presentan el grado de creatividad y de originalidad necesario para ser protegidas como obra artística.

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Sexto.- Insiste la representación de Laboratorios Prady Normapiel S.L. en que no existe riesgo con la utilización que viene realizando del nombre propio Susana en sus productos, y para ello esgrime el precio de unos productos y otros y los establecimientos en que se comercializan.

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Pero basta con la simple confrontación visual de los gráficos que integran las marcas de Susana y los dibujos que caracterizan los perfumes Fleur, Marguerite y Nubes de Laboratorios Prady Normapiel S.L. para advertir el riesgo de confusión que se produce entre los mismos. Si existe un producto denominado Eau de Toilette Agatha de Prady, la similitud fonética con Agatha y Prada es evidente, y el tipo de producto y sector a que va destinado coincide con el de Susana , pese a las múltiples matizaciones que quiera añadir la representación de la apelante, ya que resulta indiscutible la existencia de un riesgo de asociación o creencia de que, pudiendo los consumidores reconocer que el origen empresarial de los productos es distinto, existe un vínculo jurídico, económico o licencia entre las partes que autorice o explique la imitación, y perfectamente puede pensar el consumidor, de manera lógica que los productos de Laboratorios Prady Normapiel S.L. son productos licenciados por Susana .

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Séptimo.- Combate igualmente la apelante la desestimación de su demanda reconvencional, al entender el Juzgado que Laboratorios Prady Normapiel carecía de legitimación, lo que para la recurrente es una interpretación incorrecta del artículo 41 de la Ley de Marcas , lo cual debe ser desestimado remitiéndonos para ello al fundamento de derecho décimo quinto de la sentencia apelada, cuyos razonamientos se aceptan y se dan por reproducidos. Igual que los del fundamento de derecho décimo cuarto, relativo a la publicación de la parte dispositiva de la sentencia en un medio de comunicación nacional, ya que acreditada la efectiva comercialización del producto presentado fraudulentamente por la demandada, procede hacer público el contenido de la sentencia para que los terceros conozcan el derecho prevalerte de las demandantes y el comportamiento torticero de la demandada, neutralizando así la apariencia de normalidad.

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Octavo.- Por la representación de Dª. Susana , Perfumería Gal, S.A., y Producciones Ana Sandra S.L. se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la desestimación de la indemnización basada en el mínimo legal establecido en el artículo 43-5 de la Ley de Marcas .

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Tal solicitud no puede, sin embargo, abordarse de forma aislada, puesto que en la parte dispositiva de la sentencia apelada ya se condenó a la demandada a indemnizar a Dª. Susana en concepto de daño moral en 30.000 euros, y a indemnizar a Perfumería Gal S.A. en concepto de enriquecimiento injusto en 27.500 euros.

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Apreció el Juzgado que los canales de distribución de los productos de las actoras y los de la demandada eran claramente distintos, por eso, en caso de entenderse la exigibilidad de alguna cantidad por lucro cesante, ésta debería estar o entenderse comprendida en la indemnización por enriquecimiento injusto.

Es evidente que el titular de la marca ya está percibiendo una indemnización, por tanto no puede hablarse propiamente de infracción del artículo 43-5 de la Ley de Marcas por el hecho de que no se añada un nuevo concepto indemnizatorio para el titular de la marca violada.

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Además, la anteriormente citada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003 decía que ejercitada en la demanda la acción de resarcimiento de daños y perjuicios del artículo 18-5º de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal , su viabilidad requiere la prueba de los daños y perjuicios cuya indemnización se pide y la relación de causalidad entre el acto constitutivo de competencia desleal y aquellos daños y perjuicios. El mismo criterio siguen las sentencias de 23 de febrero de 1998 y 20 de julio de 2000 (que cita las de 21 de abril de 1992 y 25 de noviembre de 1994 ) para las marcas.

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Noveno.- Al desestimarse tanto el recurso de apelación interpuesto por Laboratorios Prady Normapiel S.L., como la impugnación de los pronunciamientos de la sentencia relativos a la desestimación de la indemnización basada en el mínimo legal establecido en el artículo 43-5 de la Ley de Marcas efectuada por Dª. Susana , Perfumería Gal, S.A., y Producciones Ana Sandra, S.L., procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciam. Civil , imponer a apelante e impugnantes el pago de las costas correspondientes a sus respectivas apelación e impugnación.

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Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

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En nombre de S.M. el Rey :

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Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Laboratorios Prady Normapiel, S.L., representada por el Procurador Sr. Martínez García, y desestimando la impugnación formulada por Dª. Susana , Perfumería Gal S.A. y Producciones Ana Sandra, S.L., representadas por la Procuradora Sra. Soto Criado, contra la sentencia de 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia en autos de Juicio Ordinario nº 42/04 de los que dimana este rollo, -nº 357/05 -, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo a apelante e impugnantes el pago de las costas correspondientes a sus respectivos, recurso e impugnación

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.