Sentencia Civil Nº 114/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 521/2006 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00114/2007

SENTENCIA NÚMERO 114/2007

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2006

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

Doña Maria Elena Rodríguez Vigil Rubio.

En Oviedo a, Nueve de Marzo de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PIEZA INCIDENTE CONCURSAL 0000297 /2005, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, Rollo 0000521 /2006, entre partes, como Apelante/s D. AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA AEAT representado por el Procurador de los Tribunales D. ABOGADO DEL ESTADO, y como Apelado/s D. Ernesto representado por el Procurador de los Tribunales D. ROBERTO MUÑIZ SOLIS, y bajo la dirección letrada de Don JOSÉ RIVERO SEGUIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado Mercantil de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha tres de Abril de 2006 . Cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la AEAT debo declarar y declaro haber lugar a incluir en el informe de la Administración concursal como crédito de la titularidad de la esposa del concursado la suma de 16.564,37 euros con la clasificación de crédito ordinario, sin haber lugar a realizar el resto de pronunciamientos solicitados.

Por otra parte, desestimando la demanda incidental formulada por la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro no haber lugar a realizar los pronunciamientos solicitados.

No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas. "

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte La parte Apelante Agencia Estatal de Administración Tributaria, AEAT., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día seis de Marzo de 2007., quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- En procedimiento concursal, tramitado con el número 13/05, por auto de fecha 25-3-2005 , se declaró a D. Ernesto en Concurso Voluntario. Elaborado por la Administración Concursal el correspondiente informe, la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) presenta demanda por los trámites del incidente concursal con base en una serie de discrepancias. La TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por su parte, impugnó también algunas de las conclusiones del reseñado informe. Una vez dictada sentencia con fecha 3 de abril de 2006 , y auto de 10 de mayo siguiente, en el que se acordaba la retribución definitiva correspondiente a cada uno de los miembros de la Administración Concursal, la AEAT, de acuerdo con el art. 34. 5 de la Ley Concursal , presentó escrito en el que formulaba recurso de apelación para hacer valer el protesto del incidente 297/05, en relación con la sentencia de 3 de abril de 2006 . El motivo único de dicha impugnación era la desestimación de la calificación de los recargos como crédito que participa de la misma naturaleza que la deuda a que se refiere, conformándose con los restantes pronunciamientos, y sin que la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizase recurso alguno.

SEGUNDO.- El asunto que se trae a esta alzada ha sido ya resuelta por diversas resoluciones de esta Sección, entre otras en la sentencia nº 432/06, de 19-12-2006 , y el criterio no es el sostenido por la apelante.

Los argumentos que maneja el recurso son varios: desde su consideración a propósito de que calificar a los recargos de crédito subordinado supondría una imposible interpretación extensiva de una excepción al principio "par conditio creditorum", hasta que no se recogen en el art. 92 de la LC , que en la exposición de motivos no figuran con esa naturaleza, que no todos los créditos accesorios son subordinados, que debería señalarse en qué apartado del art. 92 se enmarcan, que ni son sanciones ni es posible su identificación con los intereses.

Frente a esta relación de inconvenientes, aquella resolución comenzaba admitiendo que la figura de los créditos subordinados aparece como innovación en la Ley Concursal de 2003 , pero al mismo tiempo debe tenerse en cuenta que no se trata de una extensión interpretativa de la figura, sino de su consideración como tal atendiendo una serie de circunstancias propias de los recargos.

El hecho de no aparecer expresamente en el art. 92 ni en la exposición de motivos de la ley no impide enmarcarlos en el apartado 4 de aquel precepto que emplea la genérica expresión "multas y demás sanciones pecuniarias". En este sentido puede señalarse alguna de las conclusiones del Congreso de Derecho Mercantil, celebrado en Valencia en diciembre de 2005, en el que a partir de la sentencia del TC 164/1995, de 13 de noviembre , se llegaba a la misma conclusión que adopta la sentencia que se impugna. En aquella resolución se decía que el recargo no puede considerarse como sanción "en sentido propio", y al recoger por tercera vez esta expresión en el fundamento de derecho sexto, terminaba señalando: "puesto que dicho recargo no constituye una manifestación del ?ius puniendi? del Estado, es decir, no es una sanción en sentido propio, no le son aplicables, conforme a nuestra jurisprudencia (por todas, STC 239/1988 ) las garantías que para el ejercicio de la potestad sancionadora establecen los arts. 25. 1 y 24. 2 CE ". Quiérase o no, la verdad es que con aquella frase no se rechazaba en absoluto la dimensión sancionadora, sino la aplicación de tales garantías. Además, si el recargo tiene función coercitiva, disuasoria o de estímulo, como señala el fundamento quinto de la misma resolución, su dimensión mantiene el matiz sancionador suficiente como para ser incluido en el apartado 4 del artículo 92 LC . Terminaba aquella conclusión haciendo uso del Diccionario de la Real Academia para apuntar que la tercera y cuarta acepción del término "sanción" dice que es "la pena que la ley establece para el que la infringe; y el "mal dimanado de una culpa o yerro, y que es como su castigo o pena", encajando tales acepciones con lo dispuesto en los arts. 27 y 161. 4 de la Ley General Tributaria (LGT ). Es decir, el recargo es una pena o castigo que impone la autoridad legítima. En definitiva, una sanción no derivada de la manifestación del ?ius puniendi? del Estado.

La mencionada sentencia de esta Sala, que en estos momentos puede ratificarse con la siguiente de 13 de febrero de este año (la nº 65/07), acompañan a idéntico criterio señalado en sentencias de Juzgados de lo Mercantil, como las del nº 3 de Madrid, de 4-3-2005, Madrid, nº 5, de 29-3-2005, Barcelona, nº 4, de 4-4-2005, Barcelona nº 2, de 11-4-2005, Alicante, nº 1, de 5-5-2005, el propio de Oviedo, de 27-5-2005, Santander, nº 10, de 3-6-2005, Vitoria, nº 1, de 23-9-2005, o Bilbao, nº 1, de 17-5-2006 .

TERCERO.- La desestimación del recurso no llevará consigo la imposición de las costas causadas, dada la inexistencia de criterio único sobre la materia, a lo que se une el comienzo de la aplicación de la Ley Concursal, por lo que deben considerarse las dudas a que hace referencia el art. 398 al remitirse al 394 de la LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, y sin expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.