Sentencia Civil Nº 114/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 104/2007 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00114/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 104/07

Asunto: ORDINARIO 482/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.114

En Pontevedra a veintidós de febrero de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 482/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 104/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. María Purificación , representado por el procurador D. LOURDES MARTINEZ CABRERA y asistido por el Letrado D. ALDINA ALFAYA FREAZA, y como parte apelado-demandado: MAPFRE SEGUROS Y REASEGUROS A.P.F, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. MIGUEL ESTEBAN LÓPEZ DE QUINTANA, D. Jose Ignacio , en rebeldía, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 27 julio 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Suárez en nombre y representación de Dña María Purificación contra D. Jose Ignacio , en situación de rebeldía procesal, y contra Mapfre Mutualidad de Seguros y Reaseguros, APF, representada por la Procuradora Sra. García Gómez, debo condenar y condeno a dichos demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de cinco mil cuatrocientos noventa y seis euros con sesenta y un céntimos (5496,61 €), con los intereses legales, que serán para la aseguradora los contemplados en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, hasta el 13 de marzo de 2006 , fecha de la consignación de la cantidad de 6034,52 euros, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña María Purificación se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª María Purificación se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 482/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas aduciendo que ha probado la existencia de la rotura completa del tendón supraespinoso porque a los cuatro días del accidente se quejaba de un fuerte dolor en el hombro. Sí tuvo sintomatología y no se le practicaron otras pruebas porque portaba un marcapasos y no se accedió sino hasta finalmente hacerle una ecografía.

La médico forense hace el mismo o similar seguimiento a la paciente que el perito de parte, y además no tuvo en cuenta a la hora de no entender la concurrencia de relación de causalidad que la parte actora sí se quejaba de dolor en el hombro y así lo ha hecho constar la Clínica Santa Cristina.

En segundo lugar debe variarse el número de días impeditivos, la valoración de perjuicio estético debe elevarse a dos puntos. Insiste en la reclamación de los gastos de rotura de gafas y la alianza, gastos estos que no se impugnaron por la parte demandada. Asimismo deben indemnizarse los gastos de rehabilitación por medio de taxi.

La compañía aseguradora Mapfre S.A. se opone al anterior recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Secuelas: Hombro doloroso por rotura del tendón supraespinoso.- Ciertamente de haberse acreditado las consideraciones que sobre la mentada lesión que obran en el escrito de recurso no cabría sino entender que efectivamente la juzgadora a quo había incurrido en error en la valoración de la prueba habida cuenta del atinado razonamiento que obra en las alegaciones ordenadas y claras de la apelante, sin embargo, habrá de descenderse al terreno de la prueba efectivamente practicada -que únicamente incumbe a la parte actora en los términos del Art. 217 de la LEC - para llegar o no a la conclusión pretendida.

Por otra parte no podemos sino afirmar que la fundamentación de la resolución de instancia, tanto por su precisión, como exhaustividad y objetividad es, cuando menos, fundada.

Frente a la consideración de falta de acreditación de relación de causalidad entre el accidente acontecido el 24 de junio de 2004 por Dª María Purificación y la rotura completa del supraespinoso que se detecta el 26 de octubre siguiente, aduce la letrada apelante que el dolor es una sintomatología y ante su persistencia se ordena un TAC que revela la existencia de la lesión. "Los médicos, según me manifiesta mi comitente realizaron primero otras pruebas porque Doña María Purificación porta un marcapasos y, sólo antes las quejas insistentes de dolor decidieron finalmente realizar la ecografía, la cual demostró que ahí había otra lesión". Es manifiesto que lo determinante no es lo que la lesionada manifiesta a su letrada sino lo que efectivamente puede estimarse probado, que es lo siguiente:

A) El accidente tuvo, consistente en un atropello que hace caer a la actora, lugar el 24 de junio de 2004 y se diagnostica en el Sanatorio Santa Cristina donde fue atendida la Sra. María Purificación : traumatismo craneoencefálico sin pérdida de conocimiento, esguince cervical, herida inciso contusa en ceja derecha, traumatismo codo derecho, esguince lumbar y traumatismo en rodilla derecha. El 28 de junio se realiza Tac dorso-lumbar siendo informado como osteoporosis, pérdida de altura de cuerpos vertebrales. No se visualizan líneas de fracturas.

Permanece ingresada con el tratamiento adecuado hasta el 2 de julio de 2004 en que es dada de alta hospitalaria con tratamiento rehabilitador.

Así aparece fechado el 13 de julio de 2004 por el Sanatorio que la trató, f. 10 y 11.

b) El 11 de noviembre de 2004 del mismo Sanatorio se describe que le pautó tratamiento rehabilitador, "pero ante la persistencia de dolor a nivel de trapecio y hombro derecho con fecha 26 de octubre de 2004 se realiza una ecografía de hombro, donde se aprecia una rotura completa del tendón del supraespinoso derecho y probable rotura parcial del contralateral", la último consulta de fecha 10 de noviembre revela como secuela tal rotura, así se observa al f. 12.

Pero es más, en el informe de alta obrante al folio 13 se recoge "dolor cervical y en trapecio derecho" en la exploración física que se hizo a la fecha de ingreso.

c) La prueba pericial de la parte actora revela que existe relación de causalidad entre el accidente y la secuela y el hecho de que no haya sido diagnosticada la rotura tendinosa en un primer momento no implica su inexistencia y, salvo, lesión posterior al accidente que desconoce debe ser atribuible al mismo.

d) La médico forense en el curso de la causa penal previa a estas actuaciones estableció como secuelas - f. 20 - agravación de la artrosis previa al traumatismo de carácter moderado y cicatriz escasamente visible en ceja derecha y cicatriz en codo derecho de 1,5cms. Producen perjuicio estético ligero.

Dicho informe se amplía el 16 de diciembre de 2004 en el sentido de que "en relación con las lesiones del hombro, que no constan en parte inicial de lesiones, se diagnostican el 26 de octubre de 2004,...debido a la existencia de un período de 4 meses entre la fecha de los hechos y el diagnóstico, además de la no constancia de informe médico previo en referencia al mismo.

A la vista de lo anterior entendemos que, no obstante, la explicitada y razonable confianza que a los Tribunales le supone la información que proporcionan los médicos forenses y que se les presupone una mayor imparcialidad, en el caso concreto el motivo de recurso debe ser estimado. En efecto, creemos que la lesión del tendón supraespinoso consistente en su ruptura total se halla en relación de causalidad con el accidente no obstante aquél informe por lo siguiente:

a) Porque coincide topográficamente con el lugar del cuerpo - el derecho - en el que sufrió el golpe con motivo del atropello

b) Porque no se establece por parte de Santa Cristina al recoger las patologías previas de la paciente que tuviera alguna en el hombro

c) Porque en el informe del Sanatorio que hizo el seguimiento a la paciente, el mencionado de Santa Cristina se habla de "persistencia" en el dolor a nivel de trapecio y hombro derechos en el de 11 de noviembre de 2004 y en el informe clínico de alta que ya recoge la exploración física que se le practicó al ingreso consta el dolor cervical "en trapecio derecho".

Se valora especialmente esta circunstancia porque es el mismo centro médico que la trata de las lesiones del accidente de tráfico el que afirma la relación de causalidad en el mismo

d) Porque en el informe elaborado por la médico forense no se tiene en cuenta la circunstancia anterior y únicamente menciona el contenido de lo escrito en el parte de urgencia y no el que se hizo con motivo de su ingreso que menciona la persistencia y existencia del dolor en el hombro que finalmente fue objetivado a través de un TAC como rotura del tendón supraespinoso

e) El perito de parte entiende, y la Sala comparte, que la lesión existía desde el principio, y en relación de causalidad con el accidente por más que no se hubiera diagnosticado desde el principio -sí hemos considerado probado que el dolor en el hombro concurría- y no existiendo ningún otro siniestro posterior, que no se ha probado.

Así las cosas en la horquilla de entre 1-5 puntos que para el hombro doloroso fija el Baremo atenderemos al de 5 puntos habida cuenta, como indica el perito de que en una persona de su edad (nació en 1936) supone la limitación que se califica de "muy disminuida" por el informe médico obrante en autos para la actora, con mayor limitación sobre la abducción y rotación interna.

Asimismo habida cuenta de que se trataba de una limitación en el hombro derecho estamos de acuerdo con el Dr. Tomás con que el tiempo o período de días no impeditivos debe coincidir con el de curación total o de recuperación activa y continua porque impiden realmente la realización plan de las actividades habituales de la lesionada.

No existen, por el contrario motivos para variar la atribución de un punto por perjuicio estético toda vez que las cicatrices o son muy pequeñas en el codo -1,5 cms- o bien escasamente visible en el caso de la ceja, que es la más importante.

Así las cosas se impone reconocer 523, 71 euros por 9 días de hospitalización; 6.193, 68 euros por días de curación impeditivos y en concepto de secuelas 8 puntos a razón de 506 euros cada uno 4053, 20 euros y 484,40 por perjuicio estético, un total de 11.254, 99 euros.

TERCERO.- Facturas de gastos y transporte.-Justifica en este caso su pedimento la parte actora en el hecho de que si recibió el golpe en la cabeza no es exagerado pensar que se rompió las gafas y ofreció en el procedimiento consignar en su día las gafas rotas y la alianza cortada en el sanatorio. Por último no se impugnaron estas facturas sino solo las de taxi.

En este punto la Sala da por reproducido punto por punto las conclusiones que obran en la resolución de instancia y estos dos argumentos no son atendibles y no lo son porque: a) no consta en modo alguno que efectivamente se hubiera ofrecido consignar tales objetos en el proceso penal; b) porque en el Audiencia previa y en la contestación a la demanda claramente se opuso la parte apelante a reconocer tal gasto, y si se excluyó la necesidad de esta testifical fue exclusivamente - así lo expuso S.Sª - porque no se dudaba de la autenticidad del presupuesto sino de la procedencia de la indemnización.

Debió acreditarse, al menos, que la actora usaba gafas permanentes y que el día de autos hubo de cortársele la alianza. Pruebas ambas de fácil obtención por su parte.

Otro tanto cabe decir en relación a los gatos de rehabilitación, en este punto las consideraciones que ofrece la juzgadora a quo son de todo punto razonables y se comparten por la Sala sin que exista ningún argumento en el escrito de recurso que lo desvirtúe. En efecto, no se discute que la Sra. María Purificación haya tenido sesiones de rehabilitación, lo que se discute es que en los gastos de taxi no se especifican más que el numero de viajes pero sin relación a fechas ni tampoco se ha aportado una mínima referencia de las sesiones que le han sido pautadas, apareciendo ciertamente insuficiente con la declaración del taxista para reclamar nada menos que casi tres mil euros, incluso aunque efectivamente diéramos por bueno que habida cuenta del mal estado de salud de la actora fuese preciso el desplazamiento en este medio de transporte, puesto que para aquél la Sra. María Purificación era su clienta y en este sentido le incumbe cierta parcialidad además de que no le resulta exigible que conociese o supiese exactamente el motivo por el que aquélla se desplazaba aunque en alguna ocasión la acompañase hasta la misma Sala de rehabilitación.

El motivo de recurso no resulta atendible, pues no cabe aceptar, por más que así lo entienda la apelante, que la falta de detalle -mínimo decimos nosotros- de las sesiones de rehabilitación haya quedado suplida con la declaración el taxista.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de apelación formulado por Dª María Purificación representada pro la Procuradora Dª Nieves Fernández Suárez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 482/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas la debemos revocar y revocamos en el único sentido de elevar la condena a la parte demandada, D. Jose Ignacio y la Compañía aseguradora Mapfre S.A. representados por la Procuradora Dª Mercedes García Gómez a que abone a la apelante en 11. 254,99 euros, manteniéndola en todo lo demás y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER , Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ .