Sentencia Civil Nº 114/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 4/2008 de 03 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00114/2009

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

Rollo: NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL 4 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a tres de febrero de dos mil nueve.

La Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, compuesto por los señores Magistrados expresados al margen, ha visto el juicio verbal especial de anulación de Laudo Arbitral a los que ha correspondido el Rollo 4/2008, en los que aparece como parte demandante Dña. Angustia , representada por la procuradora Dña. NAYADE LÓPEZ TORRES, y asistido por la Letrado Dña. REBECA MARTÍNEZ FUSTES, y como demandadas Dña. Isabel y Dña. Tomasa , representadas por la procuradora Dña. ANA MARÍA ESPINOSA TROYANO, y asistidas por el Letrado D. JOSÉ MANUEL OLALDE BECERRA, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. NAYADE LÓPEZ TORRES en nombre y representación de Dña. Angustia , se presentó demanda de anulación contra el laudo arbitral dictado por D. Amadeo como ÁRBITRO de LA ASOCIACIÓN CORTE ESPAÑOLA DE ARBITRAJE ECONÓMICO DE DERECHO Y EQUIDAD, con fecha 9 de abril de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"MANDO Y DISPONGO POR LA VOLUNTAD DE LAS PARTES QUE HAN SUSCRITO EL CONVENIO ARBITRAL Y POR IMPERATIVO DE LA LEY,

Primero.- Que estimando como estimo parcialmente la demanda de arbitraje interpuesta por la parte DEMANDANTE, debo declarar y declaro que la parte DEMANDADA ha incumplido la relación contractual arrendaticia que mantiene con la parte DEMANDANTE, causando un perjuicio cierto y probado, resultando la causa de incumplimiento la falta de abono de las rentas dentro del plazo establecido en el contrato, así como las cantidades asimiladas a las mismas (suministros).

Segundo.- Que declaro resuelta la relación arrendaticia existente entre la parte DEMANDANTE y la parte DEMANDADA.

Tercero.- Que la parte DEMANDADA deje libre y a disposición de la parte DEMANDANTE el inmueble arrendado, en el estado en el que le fue entregado, salvo si hubiere perecido o menoscabado por causa inevitable.

Cuarto.- Que la parte DEMANDADA abone a la parte DEMANDANTE, en concepto de cantidades adeudadas por impago de rentas y suministros, el importe de NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (993,86 €). Este importe se incrementará en la suma de VEINTICINCO EUROS, (25,00 €) por cada día que pase desde la notificación del presente laudo hasta el momento en que la parte DEMANDANTE obtenga la plena disposición del inmueble arrendado.

Quinto.- Que conforme a lo pactado en el convenio arbitral suscrito entre las partes, el abono de las costas del presente procedimiento corresponde a la parte que hubiere incumplido la relación contractual, debiendo así ser abonadas por Angustia , ascendiendo tales costas a la suma de CIENTO OCHENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (185,31 €), de los que corresponden:

1.- Sesenta euros, (60,00 €), a los honorarios de la CORTE en concepto de gestión y administración de arbitraje.

2.- Treinta euros, (30,00 €), en concepto de honorarios del ÁRBITRO, conforme a lo establecido en el Reglamento de la CORTE.

3.- Noventa y cinco euros con treinta y un céntimos, (95,31 €), en concepto de gastos de notificaciones.".

SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje , se emplazó a las demandadas por el plazo de 20 días.

TERCERO.- Las demandadas Dña. Isabel y Dña. Tomasa , contestaron la demanda en dicho plazo, oponiéndose a la misma, y por providencia de fecha 5 de noviembre de 2008 se citó a las partes para la vista, que tuvo lugar el día 27 de enero de 2009, a las 10,15 horas, compareciendo las partes a la misma.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento, han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Angustia ejercita acción de anulación del laudo arbitral dictado en equidad el 9 de abril de 2008 por el árbitro don Amadeo , designado por la institución arbitral "Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad" (expediente 52/1303).

Los motivos de anulación son dos: 1.- Invalidez del convenio arbitral, al amparo del artículo 41.1.a) de la Ley de Arbitraje , porque, según se alega, "a pesar de haberse sometido las partes al arbitraje para resolver algunas cuestiones litigiosas derivadas del contrato de arrendamiento", la cláusula que lo establece es inválida por no cumplir los requisitos del artículo 9 de la Ley de Arbitraje , en el cual se indica que para que el contrato de sumisión al arbitraje sea válido, obligatoriamente deberá hacerse constar en el mismo, y por escrito, la controversia o controversias presentes o futuras que se pretendan resolver extrajudicialmente, resultando de la lectura de la cláusula que en la misma no aparece el objeto de la controversia, ni a qué corte o centro de Arbitraje se someten las partes, ni a qué tipo de arbitraje, si de derecho o de equidad, siendo inveraz lo que expone el laudo cuando dice que las partes han pactado someterse al arbitraje de la Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad, acordando que las controversias derivadas del contrato de arrendamiento serían resueltas mediante arbitraje de equidad, lo que provoca indefensión, pues ha visto vulnerados sus derechos de defensa, al no saber cuando firmó el contrato a que se refería esa cláusula, viéndose privada de la oportunidad de un juicio justo, o de un arbitraje de derecho, con un laudo debidamente motivado y argumentado, cualidades de las que adolece el laudo "y, en consecuencia, al ser una cláusula inválida, de conformidad con el artículo 41.1.a) de la Ley de Arbitraje debe anularse el laudo arbitral, habida cuenta que no se cumple el requisito de la controversia". 2.- Laudo contrario al orden público, al amparo del artículo 41.1 .f), al no haberse contemplado en el mismo la existencia de la cantidad depositada por la arrendataria en concepto de fianza, lo que conduciría a que la deuda establecida en el laudo por renta y suministros es inferior en el importe de la fianza.

Las demandadas se han opuesto a la demanda de anulación del laudo alegando que la demandante ha aceptado haberse sometido a arbitraje ya que afirma que "las partes se han sometido al arbitraje para resolver algunas cuestiones litigiosas derivadas del contrato de arrendamiento de la vivienda" y en la cláusula decimotercera del contrato de arrendamiento se pacta que "ambas partes, de común acuerdo, se someten a la Corte de Arbitraje, conforme a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre ", por lo que hay sometimiento expreso al arbitraje y la demandante -demandada en el proceso arbitral- contestó y aportó pruebas durante el arbitraje; que en la cláusula undécima del contrato de arrendamiento, titulada "incumplimiento", se expone los motivos por los que ambas partes podrán exigir o resolver el contrato y eran conocidas las causas por las que se podría resolver el contrato; el laudo no es contrario al orden público porque la demandada ha estado informada puntualmente de todas las fases del procedimiento arbitral y ha participado activamente en todas y cada una de ellas; que el laudo no dice nada de la fianza pero tampoco dice la demandante que antes de la demanda de nulidad del laudo ha tenido conocimiento de que ha sido presentada demanda de juicio verbal de desahucio por precario y ello no solo porque no ha abonado ni un céntimo de euro desde noviembre de 2007, ni los gastos de electricidad y agua, sino porque permitió la entrada en la vivienda de terceras personas que se encuentran ocupando la misma sin abonar un solo euro por alquiler y servicios.

SEGUNDO.- El laudo arbitral objeto de la presente demanda de anulación ha sido dictado en procedimiento arbitral seguido entre la demandante de anulación, doña Angustia , allí demandada, y las ahora demandadas doña Isabel y doña Tomasa , allí demandantes, en cumplimiento de un "convenio arbitral" que, adoptando la forma de cláusula incorporada al contrato de arrendamiento que las vinculaba, suscribieron las partes el 1 de marzo de 2007 (estipulación decimotercera), del tenor literal siguiente: "Ambas partes, de común acuerdo, se someten a la Corte de Arbitraje, conforme a la Ley 60/2003 del 23 de diciembre ".

El laudo arbitral impugnado, en el encabezamiento, expresa: "Institución Arbitral. Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad (...), denominada en lo sucesivo la Corte"; y en los antecedentes de hecho expone: "Segundo.- Convenio arbitral. Que conforme al artículo 9 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , (en adelante LA), con fecha 01 de marzo de 2007, la parte demandante y la parte demandada, suscribieron un convenio arbitral, en virtud del cual acordaron que todo litigio o controversia proveniente del contrato de arrendamiento suscrito entre ambas relativo al inmueble objeto del contrato de arrendamiento sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , Madrid, sería resuelto definitivamente mediante Arbitraje de Equidad, encomendando la administración del arbitraje y la designación de los árbitros, a la Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 LA".

Basta confrontar el texto del convenio arbitral pactado en el contrato de arrendamiento y el antecedente de hecho segundo del laudo para comprobar que las partes, con fecha 1 de marzo de 2007, no "suscribieron un convenio arbitral, en virtud del cual acordaron que todo litigio o controversia proveniente del contrato de arrendamiento suscrito entre ambas relativo al inmueble objeto del contrato de arrendamiento sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , Madrid, sería resuelto definitivamente mediante Arbitraje de Equidad, encomendando la administración del arbitraje y la designación de los árbitros, a la Corte -Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad-, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 LA", pues la cláusula contractual se limita a estipular que "ambas partes, de común acuerdo, se someten a la Corte de Arbitraje, conforme a la Ley 60/2003 del 23 de diciembre ", sin determinar a qué Corte de Arbitraje se refieren y si el arbitraje es en derecho o en equidad.

TERCERO.- La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª, de 26 de octubre de 2007 , recoge y sistematiza diversas posturas doctrinales acerca de la inexistencia e invalidez del convenio arbitral que creemos conveniente traer a colación: "(...) Premisa de la validez del laudo, como del arbitraje mismo, es la validez del convenio arbitral, que constituye su soporte y su fundamento. (...) Aunque contemplada en forma autónoma, la categoría de la inexistencia no se separa en el fondo del régimen de invalidez que corresponde a la nulidad radical o absoluta, siendo su sentido, a lo sumo, el de designar aquellos casos que concretamente la determinan, como son los de falta o ausencia de alguno de los denominados requisitos o elementos esenciales del convenio: consentimiento, objeto, causa -en cuanto se entienda haber aquí un requisito de validez, como a nosotros nos parece-, forma. Pero hay, fuera de tales supuestos, algún caso en que la inexistencia cobra una significación más específica: sería el que algunos mencionan como «caducidad» del convenio, por haber perdido vigencia o haberse agotado ya. La invalidez cubre otros supuestos de nulidad radical: convenio contrario a norma legal prohibitiva o imperativa, salvo que la Ley establezca efecto distinto para el caso de contravención (artículo 6.3 del Código civil ), o que versa sobre materia no disponible (artículo 2.1 de la Ley de Arbitraje ) o traspasa los límites de la autonomía privada (artículo 1255 del Código civil ), o está viciado de causa ilícita (artículo 1275 del Código civil ), o ha sido otorgado por representante sin poder o fuera de los límites de éste (artículo 1713 y 1259 del Código civil ). Y cubre asimismo, la invalidez los casos de anulabilidad: defectos de capacidad y vicios del consentimiento (artículos 1.300 y 1.301 del Código civil ). (...) De manera más específica, habrá que estar también a los requisitos de «forma y contenido» del convenio arbitral que se establecen en el artículo 9 . Señalemos aquí, por lo que se refiere al contenido, que una total indeterminación de la relación jurídica, contractual o no contractual, de la que puede surgir la controversia constituye un caso claro de nulidad por razón del objeto o contenido (artículo 9.1 ). En cuanto a la forma, y por más que la Exposición de Motivos declara un tanto imprecisamente que el nuevo texto legal «refuerza el criterio antiformalista», lo cierto es que el artículo 9.3 mantiene la exigencia de que el convenio conste por escrito, y no vemos razón para variar la conclusión, compartida bajo la Ley anterior por la doctrina más autorizada y extendida, de tratarse de una exigencia de carácter sustancial cuya omisión acarrea la nulidad. Que ahora se contemple adicionalmente la posibilidad de que «el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo» (artículo 9.3.11 ) no desmiente en manera alguna la exigencia de forma escrita, pues no hay que confundir la forma de expresión con lo que constituye el soporte en el cual consta, se registra o se conserva lo expresado. De cualquier modo, no parece que la mención legal de esos otros soportes no estrictamente documentales pueda ser entendida con un alcance tal que deje desvirtuada la exigencia básica de forma escrita que la primera parte de la misma formula con toda claridad. Así se desprende, por cierto, de la previsión que respecto del laudo se contiene en el artículo 37.3, párrafo segundo : «se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo». (...). Por otro lado, ha de considerarse la cuestión de la posible preclusión de la acción de impugnación por las causas que venimos examinado en este apartado, algo sobre lo que la doctrina relativa a la Ley anterior (artículo 23 ) se mostró vacilante. Conforme al nuevo artículo 22.2 , las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio (como cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia) «deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación» (aunque, con flexibilidad no exenta de inseguridad, se admite la oposición ulterior «si la demora está justificada»). Como el efecto preclusivo tampoco se previene ahora de manera expresa, hay razón para cuestionarse, como antes, si el silencio en ese momento procesal puede llevar aparejado efecto tan radical como la pérdida de ese motivo de impugnación en fase de anulación del laudo. En rigor, el efecto preclusivo es el que hay que predicar en línea de principio, y ello aun cuando no aparezca reproducido formalmente ahora -salvo en la forma templada del artículo 6 - aquel mandato del artículo 25.2 de la Ley anterior («los árbitros fijarán a las partes plazos preclusivos para formular alegaciones»): constituye un postulado del arbitraje como proceso, sin el cual sería imposible el desarrollo de una discusión ordenada. Estrechamente relacionado también con el principio dispositivo, el de preclusión comporta la carga de aprovechar (y la libertad de desaprovechar) las expectativas y oportunidades procesales en el momento para ellas previsto. Si las excepciones atinentes a la existencia o a la validez del convenio arbitral han de oponerse «a más tardar en el momento de presentar la contestación», es que no podrán (salvo la demora «justificada» que la propia norma admite) ser opuestas después: ni dentro del mismo procedimiento arbitral, ni tampoco después en fase de anulación del laudo. Con ser ésa la solución en línea de principio, se han de tener en cuenta, sin embargo, algunas precisiones. Primero ha de hacerse referencia separada a la cuestión de la inexistencia del convenio. En relación con ella, la previsión del artículo 22.2 ha de completarse con la que se contiene en el artículo 9.5 : «Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra». De modo que, en este punto, la imposibilidad de discutir ulteriormente tal existencia, antes aún que derivado de una preclusión, parece el predicado necesario de ese efecto jurídico sustancial. Respecto de la cuestión de la invalidez, la preclusión admite algunos temperamentos. No, por cierto, a base de dar juego aquí a la doctrina del venire contra "factum" proprium, como algunas opiniones han propuesto: la preclusión procesal, ajena a la idea de protección de la confianza, se desenvuelve en un ámbito diferente de la doctrina de los actos propios, aunque haya el denominador común de una conducta contradictoria. Donde se ha de encontrar la clave es, a nuestro juicio, en la disponibilidad o indisponibilidad de la causa de invalidez o, si se quiere, en su renunciabilidad, lo que trae a colación la norma del artículo 6 , conforme al cual: «Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de la presente Ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciase dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta Ley». Aun por vía presunta, la privación de la facultad de impugnación no podrá padecerla la parte más que respecto de aquello que ella misma hubiera podido renunciar: es claramente el caso de las acciones de anulabilidad por vicios del consentimiento; no, en cambio, el de una nulidad radical no convalidable (vgr., convenio arbitral viciado de causa ilícita, convenio celebrado por el tutor sin la autorización judicial que exige el artículo 271.3° del Código civil )".

CUARTO.- Cabe distinguir dos modalidades de arbitraje: el arbitraje ad hoc y el arbitraje administrado o institucional. El primero, es el arbitraje concreto para un caso determinado que las partes o los árbitros, o ambos conjuntamente, establecen en función del deseo expreso de aquellos o de las particularidades del caso. El segundo, es el encomendado a una institución especializada, ya sea de carácter corporativo o profesional o de mayor espectro sectorial. La Ley de Arbitraje de 1988 introdujo la posibilidad de que las partes pudiesen deferir a un tercero el nombramiento de los árbitros e incluso la determinación del sistema arbitral, dando paso al arbitraje institucional. La Ley de Arbitraje de 2003, en su artículo 14 , refuerza el arbitraje institucional, y establece que las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a Corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras y en particular el Tribunal de Defensa de la Competencia, así como a Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales. En el párrafo 2 se establece que las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos.

QUINTO.- Corresponde a las partes la determinación de la clase de arbitraje, esto es, si los árbitros deben decidir en derecho o en equidad, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad.

Y el artículo 34.1 de la Ley de Arbitraje dispone que "los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello".

Por tanto, el arbitraje será de derecho, salvo que las partes hubiesen dispuesto expresamente la decisión en equidad.

No resulta aplicable, en este caso, la normativa relativa a los arbitrajes de consumo, donde la regla se invierte.

SEXTO.- En el presente supuesto hemos hacer las consideraciones siguientes:

1.- La demandante de anulación del laudo, demandada en el procedimiento arbitral, no hizo valer en dicho procedimiento la inexistencia o invalidez del convenio arbitral, sino que, tras tener conocimiento de la aceptación de gestión y administración de arbitraje, de la aceptación del nombramiento de árbitro realizado por la institución arbitral "Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad" -Arbitraje institucional/ artículo 14.1.b) de la Ley de Arbitraje -, de las alegaciones y relación de pruebas de la arrendadora demandante y del plazo preclusivo concedido de siete días para formular alegaciones y presentar pruebas, participó activamente en dicho proceso, haciendo alegaciones y proponiendo prueba.

Si las omisiones del convenio arbitral denunciadas por la demandante llevaran a considerar que lo denunciado es la falta o ausencia de alguno de los denominados requisitos o elementos esenciales del convenio (determinantes de la inexistencia de la cláusula arbitral en los términos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª, de 26 de octubre de 2007 ) o la falta absoluta de convenio, la demandante de anulación no podría invocar en este procedimiento de anulación como motivo de nulidad del laudo la inexistencia del convenio arbitral, al no haberlo denunciado en el momento procedente en el proceso arbitral.

2.- La demandante de anulación del laudo no impugna el mismo por haber sido dictado en equidad y no en derecho, sino porque el convenio es inválido por no haber señalado las partes si debía ser dictado en derecho o en equidad, lo que es bien distinto, toda vez que si las partes nada han expresado, el arbitraje será de derecho, como resulta del artículo 34.1 de la Ley de Arbitraje y, por ello, el convenio arbitral que no haga tal señalamiento es absolutamente válido. El laudo dictado en equidad cuando deba dictarse en derecho sólo puede denunciarse, en su caso, por la vía del artículo 41.1.d) de la Ley de Arbitraje , y ya hemos dicho que, en este caso, el laudo no se ha impugnado por haberse dictado en equidad debiendo dictarse en derecho, sino únicamente porque en el convenio arbitral no se expresó si debía serlo en derecho o en equidad.

Ello impide analizar, so pena de incurrir en incongruencia, si el laudo incurre en causa de nulidad por haber sido dictado en equidad y no en derecho.

3.- El objeto del convenio arbitral, en cuanto referido a las controversias sometidas a arbitraje, estaba determinado. Lo que existía era insuficiencia y error en el contenido (la llamada "cláusula patológica" en el convenio arbitral internacional por defectos en la redacción, insuficiencia del contenido, o errores en la determinación de sus elementos constitutivos, que acarrea la ineficacia del convenio por resultar ineficaz para establecer el proceso arbitral), -obviamente, no por falta de menciones de carácter potestativo, sino necesarias para la inteligibilidad del convenio-, por la designación de una institución inexistente (La Corte de Arbitraje), y por la omisión de la clase de árbitros (ad hoc o institucionalizado), lo que viene en llamarse cláusula en blanco y, en este caso, consecuencia de la designación de una institución inexistente.

Y decimos que se designa una institución inexistente porque la referencia a "La Corte de Arbitraje", lo es a un genérico que no individualiza a alguna de las instituciones arbitrales existentes.

4.- La única relación entre las partes era el contrato de arrendamiento, donde constaba la cláusula arbitral ahora controvertida, luego la controversia sometida a arbitraje era toda aquella presente o futura derivada del contrato de arrendamiento, entre ellas, el incumplimiento de la arrendataria de sus obligaciones de pago de la renta (noviembre de 2007) y suministros y los efectos anudados a dicho incumplimiento, a saber, la resolución del contrato por esa causa, con indemnización de daños y perjuicios durante la ocupación posterior a la resolución, que fue lo sometido a arbitraje. Es decir, las controversias sometidas a arbitraje eran todas aquellas que, siendo disponibles, surgieran del contrato al que se incorporaba el incompleto convenio arbitral, ya surgiera la controversia durante la vigencia y cumplimiento del contrato, ya surgiera de la resolución y liquidación de los efectos derivados del contrato por el que se rigieron las relaciones entre partes.

El convenio arbitral, en consecuencia, no era inválido por falta de determinación de la controversia, como erróneamente sostiene la demandante.

5.- En el laudo arbitral la demandada, hoy demandante, está asesorada por letrada (doña María Yolanda Murga Camacho) como se deduce del escrito presentado por la misma en la Secretaría General de la Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad, aportado como documento por la aquí demandante como anexo número 2 de la demanda de impugnación del laudo arbitral.

SÉPTIMO.- Pues bien, en el supuesto presente la "invalidez" del convenio arbitral denunciada por la demandante (por insuficiencia de menciones necesarias en el contenido en los términos expuestos: designación de una institución inexistente y omisión de la clase de árbitros) debe tener el mismo tratamiento que la inexistencia absoluta del convenio arbitral y, por ello, hemos de afirmar, bien que el efecto preclusivo para la alegación de inexistencia operó en el mismo proceso arbitral, lo que constituye obstáculo insalvable para invocar el defecto como causa de nulidad en el procedimiento presente de anulación del laudo arbitral, conforme a los artículos 22.2 y 6 de la Ley de Arbitraje , bien que la inexistencia inicial no puede ser ya discutida por el juego de los artículos 22.2 y 9.5 de la misma ley , porque "se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra", que es lo que sucedió en el proceso arbitral, ya que, como hemos expuesto anteriormente, la demandante de anulación del laudo, demandada en el procedimiento arbitral, no hizo valer en dicho procedimiento la inexistencia o invalidez del convenio arbitral, sino que, tras tener conocimiento de la aceptación de gestión y administración de arbitraje, de la aceptación del nombramiento de árbitro realizado por la institución arbitral "Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad" -Arbitraje institucional/ artículo 14.1.b) de la Ley de Arbitraje -, de las alegaciones y relación de pruebas de la arrendadora demandante y del plazo preclusivo concedido de siete días para formular alegaciones y presentar pruebas, participó activamente en dicho proceso, haciendo alegaciones y proponiendo prueba y, desde luego, no negó, ni implícita ni explícitamente, la existencia del convenio arbitral (encomendando las partes la administración del arbitraje y la designación del árbitro a la Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad) que afirmaba la demandante por el hecho de hacer valer la cláusula arbitral integrada con la institución existente y presentar la demanda ante ésta, aceptando la allí demandada, por tanto, la conformación e integración del convenio con todos los elementos necesarios para su plena eficacia.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 20 de noviembre de 2004 (recurso 123/04 ), en un supuesto similar al presente, en el que la demandante de anulación no había opuesto en el proceso arbitral la inexistencia del convenio arbitral que invocaba como causa de anulación del laudo y había formulado alegaciones en aquel proceso arbitral, razonó "no asiste la razón a la representación procesal de la sociedad promotora porque si bien el artículo 9 de la vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , exige expresión de la voluntad de las partes de someter la controversia a la decisión de un dirimente extrajudicial a través de alguno de los medios que se señalan en los números 2 y 3 del citado precepto, las reglas de hermenéutica contenidas en los siguientes párrafos de la misma norma, y singularmente en el número 5, permiten que, en defecto de voluntad expresa, aquel propósito puede inferirse cuando, como aquí acontece, la existencia del convenio arbitral, en un intercambio de escritos de demanda y contestación, sea afirmada por una parte y no negada por la otra, situación que el caso enjuiciado se revela por la mera lectura del escrito de fecha (...), presentado por la sociedad promotora en el expediente el día (...), en el que, dejos de rechazar de plazo que controversia se dirimiera en sede arbitral y oponer la inexistencia del pacto que ahora denuncia, entra de lleno en la cuestión controvertida y hace sus alegaciones de fondo (...), postura que claramente denota la voluntad de la sociedad promotora de entrar a ventilar el conflicto por el cauce elegido por (...) y, con ello, de someterse a la decisión del Colegio Arbitral, al que propone una solución de carácter transaccional (...)".

Y a la misma conclusión llegaríamos en el caso de considerar, desde otra postura, que estamos en presencia de una cláusula sanable, si tenemos en cuenta los principios interpretativos "pro arbitratio" y efecto útil del contrato y las normas de interpretación de los contratos (actos posteriores de las partes, artículo 1.282 del Código civil ), que permitirían sostener que la voluntad de las partes fue someterse a arbitraje institucional administrado por la Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad, quienes completaron, al aceptarlo la demandada en el proceso arbitral por no negar la existencia del convenio arbitral, ni aducir defecto de contenido mínimo necesario para la inteligibilidad del mismo, la cláusula insuficiente en el sentido querido de que la designación se había hecho a dicha institución, pues no puede entenderse de otra forma que la demandada no alegase en el proceso arbitral la invalidez del convenio arbitral y participara activamente haciendo alegaciones y proponiendo las pruebas que tuvo por convenientes.

Por ello, el primer motivo de impugnación del laudo arbitral, fundamentado exclusivamente en la invalidez del convenio arbitral (artículo 41.1 .a) de la Ley de Arbitraje) debe ser desestimado.

OCTAVO.- La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª, de 5 de junio de 2007 , haciéndose eco de las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1995, 26 de septiembre de 2006 y 7 de julio de 2006 , expone: "El negocio jurídico convenido entre las partes no podría quedar afectado por el límite de la autonomía privada, libertad contractual que establece el artículo 1255 bajo la expresión "orden público". Concepto de gran dificultad e imprecisión, que no es exactamente coincidente con el de norma imperativa, especialmente por cuanto muchas normas imperativas no se refieren ni a la "organización de la comunidad ni a sus principios fundamentales y rectores", y porque en determinadas materias comprendidas dentro del ámbito señalado no se requiere un carácter imperativo expreso para que queden sustraídas a la disponibilidad de los particulares, como ha señalado la más autorizada doctrina. No hay, desde luego, un precepto imperativo que pueda haber sido infringido por efecto del pacto discutido (artículo 6.3 del Código civil ), y la nulidad que se postula no derivaría ni de prohibición directa ni de prohibición indirecta contenida en una norma y conforme a doctrina jurisprudencial consolidada los juzgadores han de actuar "con extrema prudencia y con criterio flexible, debiendo tener en cuenta las circunstancias concurrentes, móviles, efectos previsibles y trascendencia cuando se trata de declarar la nulidad plena, atendiendo a si se da precepto legal que imponga esa sanción per se". Se refiere a la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente a través, fundamentalmente, del artículo 24 de la Carta Magna, y que en el ámbito de derechos de carácter material cristalizan en torno a los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos indispensables para la conservación de la sociedad en una época determinada, y que son informadores de las instituciones jurídicas y esencialmente coincidentes con los principios generales del derecho, y por extensión los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 2º del Título I CE".

Y como dice la sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial, de 15 de marzo de 2004 , de plena aplicación al supuesto presente, aún cuando se interprete la Ley de Arbitraje de 1988 y no la actual de 23 de diciembre de 2003 , "(...) conviene hacer constar que tal y como recogen las sentencias de esta Audiencia de 5 de junio de 1997 (Sección 19ª) y de 16 de enero de 1998 (Sección 14ª ) «es preciso, con carácter previo, poner de manifiesto ciertas consideraciones que rigen, según reiterada y constante jurisprudencia, el denominado recurso de anulación que recoge la expresada Ley de Arbitraje, y en segundo lugar, tener en cuenta la naturaleza de ese mismo recurso, igualmente destacada por reiterada doctrina legal. Respecto de la primera cuestión debe tenerse en cuenta que efectivamente rigen en el procedimiento arbitral los mismos fundamentos que en los procedimientos comunes de la Ley de Enjuiciamiento civil en orden a la salvaguarda de los principios de contradicción procesal y defensa, sin que se pueda pretender que, por el carácter especial del primero, y su teórica simplificación de trámites, dejen de observarse tales principios en garantía precisamente de derechos constitucionales, y es precisamente a este ámbito al que cabe reconducir la posible violación de normas de orden público procesal, pero sin que en modo alguno se pueda mediante esa vía indirecta cuestionar el fondo del asunto debatido y resuelto en el procedimiento arbitral. En segundo lugar, y en cierto modo relacionado con lo que se acaba de exponer, el procedimiento arbitral es un procedimiento de naturaleza especial que permite a las partes acudir para la solución de conflictos de Derecho civil a una alternativa a la acción judicial en sentido estricto, configurando un recurso de anulación que en ningún modo es un recurso de apelación de plena cognición, que permita revisar en segunda instancia lo decidido por los árbitros, de tal manera que la parte que se viera perjudicada por esa decisión de fondo pudiera de nuevo plantear la misma ante los tribunales de justicia, frustrándose así el objetivo que la institución de Arbitraje pretende conseguir. Este criterio ha dominado de forma reiterada y constante la jurisprudencia que ha venido impidiendo que por la vía del recurso de anulación puedan volver las partes a la controversia ya resuelta por los árbitros (SSTS 21 de marzo de 1991, 15 de diciembre de 1987 y 4 de junio de 1991 ) no siendo misión de los Tribunales en este recurso corregir hipotéticas deficiencias en cuanto a las cuestiones de fondo debatidas (SSTS 7 de junio de 1990 )» En este mismo sentido las SSTC 15/89, 62/91 y 174/95 ).(...) en relación con el orden público es preciso manifestar con carácter previo, como ya expusiera la sentencia de esta misma Sección de 20 de noviembre de 1999 (...) que «como ya tuviera ocasión de declarar esta misma sección en su sentencia de 10 de diciembre de 1991 "(...) se hace conveniente reparar siquiera sea mínimamente y sin más pretensión que la de fijar el punto de referencia de esta resolución, en el ya citado concepto de orden público a la luz de la jurisprudencia y doctrina existente al respecto y constituida, fundamentalmente, por la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986 (...) así como por el propio preámbulo de la Ley de Arbitraje, el cual se refiere al referido concepto, indicando, un tanto lacónicamente, que es un "concepto que habrá de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución"; en tal sentido, la referida sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de abril de 1986 indica que "este concepto de orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978 [...] nuestras autoridades públicas, incluidos los jueces y tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones que impongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente a los españoles, o, en su caso, a los españoles y extranjeros. El orden público del foro ha adquirido así en España un contenido impregnado en particular por las exigencias del artículo 24 de la Constitución (2 y 4 )"; ahora bien: ello no significa que tales principios sean únicamente los contenidos en el artículo 24 de la Norma Suprema, con lo que se estaría limitando el orden público a su ámbito estrictamente procesal, sino que también cabe entender que el laudo dictado puede atentar contra principios y derechos constitucionales distintos del referido artículo 24 , según se desprende también del fragmento citado, lo que [...] "supondría vulneración del orden público material". En resumen, pues, que por "orden público" debe de entenderse el conjunto de principios que inspiran el ordenamiento jurídico tanto en su aspecto material como procesal, los cuales, a su vez, son consecuencia, manifestación o trasunto de los principios que constituyen la esencia misma de la sociedad y que ésta declara en su Ley Fundamental, de manera que, entre nosotros, un laudo será atentatorio contra el orden público cuando conculque alguno de los principios o derechos fundamentales de la Constitución española (...)", los que deben ser concretados por la parte que lo alega. En la doctrina general se entiende por orden público el constituido por la organización general de la comunidad o sus principios fundamentales y rectores». Y añade que «de análogo criterio participan, entre otras las SSAAPP de Madrid, sección 14ª, de 10 de abril de 1992: el concepto de orden público a tomar en consideración a los efectos que nos ocupan, es el que propicia la Exposición del Motivos de la Ley peculiar sobre la que tratamos (Arbitraje 36/88 ), y en tal sentido, los perfiles del concepto vienen definidos en nuestra norma fundamental, cuyo intérprete máximo no puede ser otro que el Tribunal Constitucional, con arreglo a cuyas declaraciones debemos entender que para que un laudo arbitral sea atentatorio al orden público, será preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de nuestra Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad por el artículo 24 de la misma (sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986 (...)»; y de Baleares, sección 3ª, de 4 de febrero de 1997 «(...) la propia exposición de motivos de la Ley de Arbitraje establece que el concepto de orden público habrá de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución. En consecuencia, el orden público debe tener un contenido básicamente inspirado en la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas en la Constitución (STC 15 de abril de 1986 )»; de Madrid, sección 13ª, de 22 de septiembre de 1992 «(...) el párrafo 5 del artículo 45 de la Ley se refiere al estricto orden público procesal íntimamente vinculado con el artículo 24 de la Constitución española a través del artículo 21 de la misma Ley, y el párrafo 2 , al orden público material esencialmente» (...)".

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de abril de 1997 .

De tal doctrina cabe extraer las consecuencias siguientes: 1.- El orden público ha de ser entendido desde la perspectiva constitucional, como el conjunto de principios jurídico públicos, privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de un modelo de sociedad en un pueblo y época determinados (SSTC 11/87, de 11 de febrero, 116/1988, de 20 de junio y 54/1989, de 23 de febrero ); núcleo o principios básicos y esenciales de un sistema. 2.- La infracción del orden público no puede asimilarse a cualquier infracción de una norma jurídica, ni siquiera a infracción de norma imperativa, ya que no toda infracción de norma imperativa es cuestión del orden público; ni cualquier infracción de los principios de justicia y equidad puede equipararse a infracción del orden público sino tan sólo la infracción de aquellos principios de justicia y equidad que conforman el concepto del orden público constitucional según viene interpretándose por la doctrina jurisprudencial y la doctrina científica (principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social).

En el caso litigioso, la demandante impugna el laudo alegando que es contrario al orden público, al amparo del artículo 41.1.f) de la Ley de Arbitraje , al no haberse contemplado en el mismo la existencia de la cantidad depositada por la arrendataria en concepto de fianza, lo que conduciría, según refiere, a que la deuda establecida en el laudo por renta y suministros sería inferior en el importe de la fianza. No se dice si se entiende contrario al orden público procesal o material y no se hace referencia alguna a qué principios básicos y esenciales se han vulnerado.

Partiendo de que no consta que la demandante de anulación, demandada en el proceso arbitral, solicitase la compensación del crédito de la arrendadora con el crédito que pudiera existir a favor de la arrendataria por razón de la fianza arrendaticia, para el supuesto de resultar ya exigible, en modo alguno el laudo puede tacharse de contrario al orden público -ningún principio básico y esencial de justicia y equidad, que conforman el concepto del orden público constitucional, ha sido vulnerado- por no hacer pronunciamiento alguno acerca de la fianza arrendaticia. Antes bien, si no se solicitó la devolución de la fianza y su compensación con el crédito de la arrendadora -desde luego no consta que se solicitase por la demandada-, el principio de congruencia con las pretensiones de las partes impedía al árbitro hacer pronunciamiento alguno respecto de la fianza.

El segundo motivo de nulidad del laudo arbitral debe ser también desestimado.

NOVENO.- En consecuencia, procede desestimar la demanda de anulación promovida por doña Angustia , a la que han de imponerse las costas procesales causadas por aplicación del principio del vencimiento objetivo establecido con carácter general en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda de anulación formulada por doña Angustia , representada por el Procurador doña Nayade López Torres, frente al Laudo dictado en equidad el 9 de abril de 2008 por el árbitro don Amadeo , designado por la institución arbitral "Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad" (expediente 52/1303), debemos declarar como declaramos no haber lugar a la nulidad del citado Laudo, con expresa imposición a la demandante de anulación de las costas procesales causadas.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.