Sentencia Civil Nº 114/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 870/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 870/09

Juzgado de Primera Instancia nº 6 Elche

Autos de Modificación de Medidas Contencioso nº 975/08

SENTENCIA Nº 114/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.

En la Ciudad de Elche, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas Contencioso nº 975/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Amador , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Moreno Martinez y dirigida por el Letrado Sr. Soler Campos, y como apelada la parte demandante Doña Regina , representada por el Procurador Sr. Castaño López y defendida por el Letrado Sr. Ruiz García, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 975/08, se dictó Sentencia con fecha 17/7/09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Juan Bautista Castaño López, en nombre y representación de Doña Regina, contra D. Amador, por lo que:

1.- Se apruebas las siguientes medidas definitivas, con modificación de las anteriormente establecidas.

El ejercicio de la patria potestad sobre los menores Sara, Amal , Mohamed y Aimad será conjunto , si bien Sara y Aimad quedarán bajo la guarda y custodia de su madre, Doña Regina, y Amal y Mohamed quedarán bajo la guarda y custodia de su padre, D. Amador .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos , especialmente, en el ámbito educativo, sanitario , religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto pro el sistema público de sanidad o por algún seguro privado; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos , sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

1.2 El régimen de visitas de Doña Regina, respecto a su hija Sara, y el de D. Amador, respecto a sus hijos Amal y Mohamed, será el que libremente acuerden los menores y el progenitor no custodio.

Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio , Doña Regina en relación a su hijo Aimad, consistirá en:

1ª Fase:

Visitas tuteladas en el P.E.F., durante un mínimo 3 meses, que podrá prorrogarse si lo estima necesario el equipo Técnico de P.E.F.

Las visitas se desarrollarán inicialmente durante dos tardes, incrementándose de forma gradual las horas y días en que menor y madre se relacionen, conforme lo considere conveniente el equipo técnico del P.E.F., que deberá fomentar y asesorar a la madre en la vinculación afectiva con su hijo.

Líbrese oficio de derivación al P.E.F. y fórmese pieza separada en los autos de separación nº 1109/04, con testimonio de la presente Resolución, del informe pericial y de la Sentencia de separación , para supervisión del régimen de visita restablecido.

Dentro de los tres días siguientes a la notificación de la presente Resolución judicial, ambos progenitores deberán ponerse en contacto con el Punto de Encuentro Familiar , personándose en c/ Paseo de la Juventud, s/n (junto a correos del centro) o llamando al 966661529 en horario de 9:00 a 13:00 horas.

La asistencia de ambos progenitores es obligatoria, por lo que cualquier inasistencia injustificada será comunicada por el P.E.F., adoptándose por el Juzgad las medidas que se consideren oportunas.

Se deberá cumplir rigurosamente el horario de entrega y recogida, evitando estar en las afueras de las instalaciones, con la finalidad de evitar el encuentro entre los progenitores, que podría perjudicar el bienestar tanto físico como psicológico del menor.

Los horarios establecidos en la resolución judicial podrán ajustarse en función de las normas de funcionamiento del P.E.F.

Cualquier problema de interpretación respecto a la Resolución judicial deberá plantearse ante el Juzgado, rigiendo, hasta que sea judicialmente resuelto , el criterio del P.E.F.

La inasistencia del/los menor/es por motivos médicos, deberá acreditarse documentalmente ente el P.E.F., sin que se recupere dicha falta justificada.

La inasistencia del/los menor/es por actividades extraescolares , deberá acreditarse previamente ante el P.E.F., pudendo ser recuperadas en el modo que determine el Equipo Técnico.

En la modalidad de Visita Tutelada, el Equipo Técnico tras la valoración del caso, podrá determinar la conveniencia o no de autorizar a familiares a tener acceso a la visita y en caso de hacerse uso del teléfono móvil en las instalaciones , podrá solicitar en cualquier momento de la llamada la opción de manos libres para tener acceso al contenido de la misma, a los efectos de evitar comunicaciones prejudiciales para el menor.

2ª Fase:

Entregas y recogidas en el P.E.F., durante un mínimo 2 meses.

Miércoles y viernes , de 17:30 a 20:00 horas.

Sábados alternos, de 11:00 a 20:00 horas.

3ª Fase:

Una vez conste informe favorable del P.E.F. se producirá la normalización de las visitas, cuya entrega y recogida deberá supervisar el P.E.F. durante 1 mes.

1.- Durante la semana:

Lunes y miércoles (miércoles y viernes durante el primer mes) , desde la salida del colegio hasta as 20:00 horas.

2.- Fines de semana alternos:

Desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En el caso de existir puente escolar, el mismo será disfrutado por el progenitor al que le corresponda e fin de semana al que el mismo vaya unido.

3.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:

El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. La segunda mitad se iniciará a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de a primera los años pares y de la segunda los años impares mientras que la madre disfrutara de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

4.- Mitad de las vacaciones escolares de verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo):

Entre los 4 y los 6 años , se disfrutarán en tres período alternos. El primer período comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 30 de junio, el segundo finalizará a las 20:00 horas del 15 de julio, el tercero a las 20:00 horas del 31 de julio, el cuarto a las 20:00 horas del 15 de agosto, el quinto a las 20:00 horas del 31 de agosto y el sexto a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre los años pares y la madre los años impares.

A partir de los 6 años, cada progenitor disfrutará d la mitad de las vacaciones escolares de modo continuo. La primera mitad comenzará a las 20:00 horas del último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y la segunda finalizará a las 20:00horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera mitad, será el padre los años pares y la madre los años impares.

5.- Días especiales: Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de visitas anteriormente expuesto:

el Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor le corresponderá al progenitor de que se trate , en horario de 11:00 (desde la salido del colegio, si es día lectivo) a 20:00 horas.

El día del cumpleaños del menor, el padre estará en compañía del mismo de 11:00 (desde la salida del colegio, si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

1.3.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar , sito en Elche, c/ DIRECCION000, nº NUM000, NUM001, a doña Regina, debiendo abandonar el mismo el padre , en el plazo de 10 días, con retirada de su ropa y enseres de uso personal así como los de sus hijos Sara y Aimad.

1.4- D. Amador deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión de alimentos para sus hijos Amal y Mohamed , la cantidad de 120 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimente el I.P.C que publica el I.N.E u organismo que le sustituya en un futuro.

Ddoña Regina, por el momento, no deberá abonar pensión alimenticia para sus hijos Sara y Aimal.

Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se originen a sus hijos , siendo presupuesto previo para su reclamación por el progenitor que haya satisfecho el gasto en su integridad, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado el consentimiento del otro progenitor, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de 5 días, será equivalente a un consentimiento tácito.

2) No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 870/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25/2/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Centrados los términos del debate inicialmente en el uso de la vivienda familiar y en la no fijación de pensión de alimentos con cargo a la madre respecto de los dos hijos que quedan bajo la custodia del padre. El art. 96 del CC, dispone como regla general que "el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden"; y en su párrafo segundo dispone que "cuando alguno de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro , el Juez resolverá lo procedente."; queda por tanto al criterio discrecional del Juez y atendidas las circunstancias concurrentes, la atribución en dicho caso del uso de la vivienda familiar. Y atendidas las circunstancias del presente se considera, al igual que efectuó la Juzgadora de instancia, que la demandante goza de un mejor Derecho, derivado del interés más necesitado de protección, pues carece por el momento de posibilidades económicas de acceder a una vivienda, pues vive prácticamente de la caridad, teniendo bajo su custodia a dos hijos menores, careciendo de trabajo y con un importante desarraigo social y económico , como consecuencia del escaso conocimiento del idioma (que está aprendiendo) y de su permanencia en Marruecos en los último cuatro años; mientras que el marido apelante tenía un negocio de bazar y carnicería , desarrollando su actividad laboral en España desde hace muchos años, conociendo el idioma, lo que determina que su situación socio económica, le permite adquirir o arrendar otra vivienda. No constando por otra parte que su situación económica sea idéntica a la de la madre, pues no consta que sea de indigencia.

SEGUNDO.- Con posterioridad a ser interpuesto recurso de apelación, ha quedado acreditado, en virtud de legajo remitido a esta Sala con fecha 11 de febrero de 2010, que el apelante D. Amador, ha decidido regresar en compañía de su hijo menor Aimad , a su domicilio en Marruecos (hecho que fue comunicado por su representación legal al Juzgado por escrito que tuvo entrada el día 13 de enero de 2010 ), dejando de acudir el menor como consecuencia de tal hecho, al PEF y al colegio al que asistía; no siendo localizados ni el padre ni el menor por la policía local. Hechos realizados por el apelante, quien tenía atribuida la custodia del referido menor, sin contar con el acuerdo o consentimiento del progenitor no custodio, ni con autorización judicial; incumpliendo el apelante el régimen de visitas y el Derecho conjunto de la patria potestad, así como el propio contenido de la Sentencia de fecha 17 de julio de 2009 que le atribuye la custodia. Tales circunstancias han motivado que por el Juzgado de instancia se dictase Resolución de fecha 22 de enero de 2010, acordando el cambio de régimen de guarda y custodia del menor Aimad , atribuyéndo el mismo a la madre, con Derecho de visitas a favor del padre (progenitor no custodio) en los términos recogidos en aquella Resolución, que no costa recurrida pese haber sido notificada a las partes, por lo que ha devenido firme.

Nos encontramos ante hechos nuevos acaecidos con posterioridad a la Sentencia y a la apelación que tienen especial trascendencia y relevancia dado que afectan a un menor, por lo que pueden y deben ser tenidos en cuenta por esta Sala (art. 752 L.E.C. ) al decretar la adopción de las medidas oportunas en beneficio del menor, al ser evidente que, como consecuencia de la actuación del padre , se ve privado de su relación con su madre y hermanos; incumpliéndose el art. 94 del CC y el art. 22 de la Ley 12/2008 de 3 de julio de 2008 de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia, de la Generalitat Valenciana. Es de señalar que el Derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene por objeto tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y como dice la SAP de Madrid de 22.12.05 "se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del Derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial , innegociable e imprescriptible." De tal forma que el objeto principal del Derecho de visita no es satisfacer los deseos de los progenitores, sino el deber de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su adecuado desarrollo, debiendo siempre salvaguardar los intereses del menor frente a los intereses de sus progenitores. Así resulta también del principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Constatados por tanto los incumplimientos descritos por parte del progenitor custodio, y adoptadas medidas por la Juzgadora de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 158 del CC . Entiende esta Sala que , de conformidad con lo dispuesto en el art. 776 de la LEC, en relación con el art. 158 del CC, procede efectivamente, modificar el régimen de guarda y custodia respecto del menor Aimad, que deberá de quedar bajo la custodia de la madre Dña. Regina, con el Derecho de visitas fijado para el padre, por la Resolución del Juzgado de instancia de 22.1.10 .

Si bien se hace igualmente necesario fijar la pensión de alimentos a favor del referido menor, con cargo al progenitor no custodio , puesto que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil - presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil, por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos (ST.S. 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada , vestido , asistencia médica, educación y formación integral (arts. 142 y 145 del CC ). Siendo que en la Sentencia de instancia se fijó que la pensión de alimentos con cargo al padre, respecto de cada uno de los hijos que quedaban bajo la custodia de la madre, en la suma de 120 ? mensuales (mínimo vital),

Igual pensión ha de ser atribuida al hijo Aimad con cargo al padre, que, como consecuencia de la decisión adoptada en la presente resolución, queda bajo la custodia de la madre.

TERCERO.- Siguiendo con el recurso de apelación, opone en segundo término el apelante , que no haya fijado la Sentencia de instancia pensión de alimentos con cargo a la madre respecto de los hijos menores que quedan bajo la custodia del padre. Por lo que respecta a la posibilidad de suspender la pensión alimenticia , debemos señalar que si bien el Derecho alimenticio de los hijos es fundamental, no es tan absoluto que no haya de ceder cuando la fortuna del obligado se encuentre reducida hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades; así el art. 152 del Código Civil dispone que " Cesará también la obligación de dar alimentos: 2º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.". Y siendo que en el presente caso, la progenitora no custodia obligada al pago se encuentra en la indigencia , no constando que goce de ingresos mínimos que permitan atender a la subsistencia de los menores cuya custodia mantiene el padre, resulta económicamente inviable por el momento la exigencia actual de una pensión alimenticia con destino a tales hijos; en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1993 al señalar que nada impide que " en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para una vez atendidas sus necesidades mas perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado por causa de imposibilidad del cumplimiento de esta obligación."

Sin embargo ello no es óbice para que se pueda fijar el importe de una pensión a los efectos de que tan pronto la demandante acceda al mercado laboral, quede compelida a hacer frente a la citada obligación legal. Si bien esta Sala viene fijando ese mínimo vital en la suma de 150 ? por hijo, en la medida en que la Resolución de instancia ha fijado la pensión de alimentos con cargo al padre en el asuma de 120 ? por hijo , sin que haya sido la misma impugnada; dicha suma es la que igualmente se debe mantener con cargo a la madre, de quedar algún hijo bajo la custodia del padre. Resultando no obstante, procedente la suspensión de su abono en tanto la obligada no venga a mejor fortuna; momento en que podrá ser reclamada dicha pensión en fase ejecutiva de la Sentencia.

CUARTO.-Con respecto a las costas no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, dada la especial naturaleza del procedimiento en que nos encontramos.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 17 de julio de 2009, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, únicamente en el sentido: 1º Atribuir la guarda y custodia del menor Aimad a la madre, fijando un régimen de visitas a favor del padre no custodio, consistente en visitas tuteladas en el PEF de Elche, dos días por semana, durante un tiempo mínimo de dos horas, ampliables según criterio del Equipo Técnico del PEF , siempre que se considere necesario en beneficio del menor, fijando una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de dicho menor, en la suma de 120 ? mensuales a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo

2º Fijar una pensión de alimentos con cargo a la madre y a favor de los hijos menores que quedasen bajo la custodia del padre , en la suma de 120 ? mensuales a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por el padre, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo, pensión que queda suspendida hasta que la demandante venga a mejor fortuna.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Siendo que los hechos descritos en el Fundamento de derecho Segundo de la presente Resolución, pudiesen ser constitutivos de infracción penal, pónganse los mismos en conocimiento del juzgado de Instrucción, mediante testimonio de la presente Resolución, a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso , bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.