Sentencia Civil Nº 114/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 88/2010 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00114/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 114/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

DOÑA FRANCISCA JUAREZ VASALLO

En la ciudad de AVILA, a cuatro de Mayo de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 411/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION 88/2010, entre partes, de una como recurrente D. Juan Ignacio , representado por el Procurador D. ANTONIO GARCIA GARCIA, dirigido por el Letrado D. JESUS LAZARO RUIZ, y de otra como recurrido D. Avelino , representado por la Procuradora Dª Mª DE LOS ANGELES GALAN JARA y dirigido por la Letrada Dª SALOME JARA FRAILE.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. FRANCISCA JUAREZ VASALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por D. Juan Ignacio contra D. Avelino , debo absolver y absuelvo a D. Avelino de las peticiones contra el deducidas de contrario, con expresa condena en costas a la parte actora en reconvención.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandado el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, habiéndose celebrado vista pública práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada en lo que no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- El procedimiento ordinario 411/2008 se inicia por demanda de Avelino contra Juan Ignacio , en reclamación de la cantidad de 9.261,44 euros mas los intereses moratorios de la ley 3/2004 por importe de 1.037 ,28 euros, más los intereses legales. Tal reclamación procede de la relación contractual que mantuvieron las partes como consecuencia de unas obras (aplicación de yeso y monocapa) que el demandante realizó en una vivienda propiedad del demandado. Este último contesta formulando además reconvención en la que hace mención a la existencia de numerosos defectos en el acometimiento de las obras, siendo necesario la reparación de éstos.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando al demandado al pago del principal y a los intereses legales desde la fecha de la demanda pero no a los intereses moratorios, sin imposición de costas procesales. Desestima íntegramente la reconvención condenando en costas al reconviniente.

Se alza en apelación la representación del demandado alegando, en síntesis, error en la apreciación y valoración de la prueba, así como infracción de normas sustantivas tales como los arts. 1544, 1089 a 1091, 1254, 1256 y 1258, todos ellos del Código Civil , y de la jurisprudencia existente en relación a éstos

TERCERO.- Plantea el recurrente varios apartados en relación a lo que considera erróneamente apreciado: Así, en primer lugar alude a la falta de reconocimiento de la existencia de defectos constructivos y plantea que el error del juzgador a quo se basa en no valorar adecuadamente las fotografías aportadas por el demandado y las declaraciones de dos testigos, los trabajadores Jose Augusto y Pedro Francisco (que ejecutaron una primera fase del monocapa), y que reconocen no tener mucha idea de esta materia. También basa el error de apreciación en la excesiva atención que presta la juzgadora al informe pericial judicial; se basa el recurrente en la escasa credibilidad que le merecen las afirmaciones del perito sobre cómo accedió a examinar el objeto de su pericia y en su creencia de que no fue imparcial. Por último alude a las declaraciones contradictorias de los testigos en relación a la colocación o no del vierteaguas antes de la ejecución de las obras de referencia.

Es criterio jurisprudencial unánime que el juicio de hechos en el segundo grado jurisdiccional se centra en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los arts. 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. En otras palabras, verificar si el juicio de hechos es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio. Por lo tanto, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. Ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional son las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el principio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones.

Ciertamente, tras la reproducción de la cinta videográfica del acto del juicio, se aprecia que existen diferentes versiones de los testigos sobre si estaban o no colocados los vierteaguas antes del acometimiento de las obras, cuestión central al parecer del perito judicial, que considera que se ha colocado con posterioridad al revoco y al yeso.

Tras el visionado de las fotografías hay que decir que, pese a que el perito considere que los defectos están dentro de las normas de la construcción como aceptables, ha de reconocerse que se aprecian rugosidades en el acabado del monocapa (Fot. nº 5) y faltas de remate en ventanas (fot. nº 16 , 18 y 19). Tanto los testigos como las partes se contradicen en versiones que abogan, unos, por el hecho de que los posibles defectos se deben a que los marcos y los vierteaguas se pusieron después de las obras, y otros, que lo estaban con anterioridad y lo ejecutado quedó en el estado que se aprecia en las fotografías.

Ante tales discrepancias, el juzgador a quo, opta por otorgar mayor verosimilitud a lo afirmado por el perito judicial, y su criterio no deja de ser plenamente acertado, toda vez que se echa en falta que el demandado haya aportado, junto a su reconvención, un informe pericial propio que examinara y valorara los defectos a los que alude.

No obstante, pese a considerar que los defectos no son tal, sino que están dentro de las normas permitidas, el perito valora éstos en 400 euros. La juzgadora, basándose en que es imposible determinar a quién se imputarían los defectos si el vierteaguas se colocó con posterioridad al revoco, no considera indemnizables los defectos, ni siquiera en la cantidad fijada por el perito.

Pese a que la conclusión de de la juzgadora no es ilógica ni irracional, tampoco es posible obviar que el acabado de las obras no responde plenamente a los criterios de adecuada ejecución, o conforme a la "lex artis" que debe presidir todo contrato de obras, por lo que, a falta de otro criterio, considera esta Sala que debe seguirse el fijado por el perito judicial cuando tasa la falta de remates en 400 euros.

Tiene establecido esta Sala (vid. la más reciente Sentencia de 2/10/2009 ), en línea con la más conocida jurisprudencia del TS, que respecto de vicios y defectos se distingue entre ruina parcial, afectante sólo a algún sector de la edificación (SSTS de 21 de diciembre de 1.990, 16 y 23 de diciembre de 1.991 ), ruina funcional, cuando presenta defectos por mor de los cuales faltan las condiciones necesarias de habitabilidad (Sentencia de 30 de diciembre de 1.998 ) o que la hacen inútil para la finalidad propia (v.gr. STS de 30 de septiembre de 1.991 ) o no resulta apta para el uso propuesto (STS de 23 de marzo de 1.999 ), e igualmente la ruina potencial, si la construcción acusa vicios que puedan originar la ruina -también parcial o funcional- futura del edificio, en ocasiones denominados vicios ruinógenos (SS de 13 de julio de 1.990 y 4 de noviembre de 1.991 ), en cuyo concepto entran aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato de obra (SSTS de 31 de enero, 29 de mayo y 17 de diciembre de 1.997, 8 de mayo y 19 de octubre de 1.998, y 21 de junio de 1.999 .

De acuerdo con ello no constituyen ruina las imperfecciones corrientes en la edificación (Sentencia de 29 de enero de 1.991 ).

Sin embargo, tales imperfecciones, no por "usuales" dejarían de ser reparables ya que, además, contribuyen a la disfuncionalidad de las viviendas (STS 30/06/2006 ).

CUARTO.- En segundo lugar, considera el recurrente un error de valoración el hecho de que la juzgadora considere probado que los trabajos contaran con la conformidad del acusado. Nada hay que reprochar a tal conclusión y es que, como acertadamente se razona, no constan objeciones mientras se desarrollaba la obra ni una vez finalizada, y no es hasta el momento de la reclamación extrajudicial cuando manifiesta su disconformidad con el concepto "rematar fachada principal", como consta en su respuesta al burofax del actor.

Por último, en tercer y cuarto lugar, alude el apelante al error del juzgador en cuanto a la valoración del precio del contrato y de la falta de pago de la cantidad reclamada. La sentencia de instancia detalla que la mayor credibilidad que otorga al actor se basa en la falta de probanza de lo afirmado por el demandado, pues sus testigos nada aclaran en cuanto a los precios pactados en el contrato. Efectivamente, la deposición de Pedro Francisco nada aclara al respecto, y la Sra. Estibaliz afirma ignorar lo pactado. Luego, ha de convenirse con el juzgador a quo cuando se acoge, de nuevo, a lo afirmado por el perito judicial, quien en su informe aclara que los precios facturados por el actor están dentro de los precios normales de mercado.

En cuanto a la cantidad presuntamente pagada a cuenta, aclara la juzgadora de instancia que no ha quedado acreditada. Las declaraciones de ambas partes y de sus respectivos testigos son vagas y francamente contradictorias, y la falta de apoyo documental de tal transacción inclina a esta Sala a convenir con la sentencia en el sentido de que dicha entrega carece de toda probatura.

QUINTO.- No considera esta Sala que se hayan infringido los artículos del Código Civil invocados, ni tampoco la jurisprudencia a ellos asociada.

El contrato de arrendamiento de obra consiste de una parte en la obtención de un resultado (opus consumatum et perfectum), al que con o sin suministro de material (art 1588 ) se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, y de otra, en la fijación de un precio que el comitente ó dueño de la obra debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos, cuyo requisito constituye un factor tan esencial en la locatio operis que desde la Legislación Justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente si merces constituta sit o si pretibus convenerit", si bien ya no es necesario que el mismo se concrete de antemano ó en el instante de celebrarlo, por ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados ó un tercero ( T. S. 7 Octubre 1964 ), ó dicho en términos de la sentencia del T.S. 10 Nov 1993 ".... Las respectivas obligaciones nacidas del contrato de arrendamiento de obras - art-1544 C.Civil , esencialmente la ejecución de la obra por el contratista y el pago del precio por el comitente, tienen un indiscutible carácter recíproco, por cuanto son interdependientes, tanto en su génesis - determinan la causa del contrato- como en su desarrollo funcional, ya que su cumplimiento ha de ser, en principio simultáneo, salvo pacto especial al respecto...". Puede destacarse igualmente Sentencia Audiencia Provincial de Valencia Sección 6ª de 30 de Marzo de 1992 " El contrato de ejecución de obras se caracteriza al decir de la Jurisprudencia, por ser aquel en que una de las partes se obliga a ejecutarlas y otra a pagar un precio cierto como indica el art. 1544 del C.c . (cfr. T. S. Sª 10 de Marzo de 1983 ) definición que completa la doctrina científica al establecer que en ese contrato el empresario ó contratista promete el resultado del trabajo y su buena ejecución técnica,.....". Asimismo, como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona Sección 2ª de 25 de Septiembre de 1991 "...El contrato de arrendamiento de obra ó empresa regulado en los arts 1544 y 1588 y ss. del C.c . por el cual una parte (contratista ó empresario) se obliga respecto de otro (comitente) mediante precio cierto a la obtención de un resultado al que, con ó sin suministro de material, se encamina la actividad creadora del primero, que asume los riesgos de su cometido (Cfr. T.S. Sª de 23 de Noviembre de 1964 ) en lo que se refiere al precio como elemento real, no es necesario que se fije expresamente en el pacto, bastando el convenio tácito sobre el mismo, y que pueda ser determinable posteriormente.

La STS 27 de marzo de 1.991 declara: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil (sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -..." En otras palabras, junto a la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154, 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomodada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art. 1100 C.C en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional."

SEXTO.- A la cantidad de Cuatrocientos euros, valorada por el perito, y que se fija como indemnización por las imperfecciones detectadas en la obra, habrán de sumarse los intereses procesales del art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia. El saldo resultante se presta como posible cantidad a detraer o compensar respecto de la cantidad que el demandado adeuda al actor, y que podrá efectuarse, en defecto de acuerdo de las partes, en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, y en virtud de lo establecido en los arts. 398 y 394 de la LEC , no se hace especial imposición de costas a las partes. En lo relativo a las de primera instancia y puesto que únicamente se modifica la sentencia en cuanto a una estimación parcial de la reconvención, se absuelve al demandado reconviniente de la condena en costas de la instancia, manteniéndose la no imposición de éstas en la demanda principal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Juan Ignacio , contra la sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro en el procedimiento ordinario 411/208, de que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución únicamente en el particular relativo a la fijación de la cantidad de 400 €, valorados por el perito como importe de las imperfecciones halladas en la obra, y que deberán abonarse al demandado junto con los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida; todo ello sin hacer especial imposición de costas a las partes en esta instancia y absolviendo al demandado de las costas de la reconvención.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.