Sentencia Civil Nº 114/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 20/2010 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00114/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2010 0000046

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2009

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON

ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 114

En Burgos a doce de Marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2009, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo 0000020 /2010, en los que aparece como parte apelante MAPFRE AUTOMOVILES S.A.,y doña Graciela representados por el procurador D. ANDRES JALON PEREDA, y asistidos por el Letrado D. FELIPE REAL CHICOTE, y como apelado D. Eleuterio representado por la procuradora doña PAULA GIL-PERALTA ANTOLIN, y asistida por el Letrado D. FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra Gil-Peralta Antolín, en nombre y representación de DON Eleuterio , frente a la Cía de seguros MAPFRE AUTOMÓVILES Y DOÑA Graciela , esta última en situación de rebeldía y en consecuencia debo de condenar y CONDENO solidariamente a las demandadas a pagar al actor la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS ( 6.951,61 EUROS), y habiendo consignado la suma de 4.391,44 euros, ha de pagar la diferencia esto es, 2.560, 17 euros, más los intereses expuestos en el Fundamento de Derecho tercero, y con expresa imposición de las costas causadas, a la demandada ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Graciela y Mapfre Automóviles, se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11-3-2010 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de doña Graciela y de Mapfre Automóviles se apela la sentencia de instancia, pretendiendo en esta alzada su revocación en las cuestiones que son objeto de impugnación.

En primer lugar, cuestiona dos aspectos: la realidad y fijación de la sanidad del actor como consecuencia del accidente litigioso; y si el alegado no disfrute de las vacaciones es indemnizable o no en este caso concreto.

Respecto de lo primero, se argumenta, básicamente, que la sentencia recurrida hace olvido absoluto del informe de la Médico Forense, viciándose la convicción judicial, que difiere con el Sr. Nemesio , en cuanto a días impeditivos (mas) y no impeditivos (menos), 40/30 y 67/118.

Conviene precisar, en relación a la valoración de la prueba, que lo determinante es la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulte -SSTC 159/2004, 4 octubre y 309/2005, 12 diciembre -. Asimismo, que se atribuya mas fuerza convincente a unas pruebas que a otras es, justamente, el contenido de la función jurisdiccional sobre valoración de la prueba (y hasta omitir la valoración jurídica de una prueba) -SSTC 129/2004 y 19 junio y 309/2005, 12 diciembre -.

La Juez de Instancia valora en el Segundo de los Hechos Probados ambos informes periciales, no desconoce el emitido por la Médico Forense, subrayando sus coincidencias, folio 69, y el hecho de tener una patología previa, que siguiera un periodo de curación mayor, y en concreto un tratamiento rehabilitador para hacer desaparecer el dolor residual producido por el accidente -tratamiento rehabilitador ratificado por el doctor Jesús Ángel -, doc. 4 de la demanda, folio 14, siendo dado de alta del tratamiento el 30/09/08 (prescrito por Don. Jesús Ángel y realizado en forma continua hasta la mencionada fecha).

Que sea un informe de parte, a instancia del actor y abonado por su compañía de seguros, no invalida su eficacia probatoria, sobre todo, cuando sus conclusiones están corroboradas por otro Doctor que intervino en la recuperación del lesionado, desde el 20/05/08, que fue visto por primera vez en el Centro de Rehabilitación, hasta la fecha de alta; y Don. Nemesio , diversas exploraciones en su consulta , que expresa, folio 16, siendo la última el 1/10/08, que refiere para su consideración de alta (desde 20/05/08).

Así pues, de un nuevo examen de las actuaciones, en relación a las periciales confrontadas, no se infiere que la Juez de Instancia haya realizado una apreciación errónea de la prueba, por arbitraria o irrazonable, sino debidamente valorada de acuerdo con las reglas de la sana critica, teniendo en cuenta el seguimiento y evolución del paciente, tratamiento rehabilitador aplicado para su curación y el criterio médico del Doctor que lo prescribió, diagnosticó su dolencia y lo siguió.

SEGUNDO.- La otra cuestión controvertida e impugnada, concierne a las vacaciones no disfrutadas e indemnizadas.

No se discute el hecho de que no se disfrutaran, sino que fueran abonadas, pues la parte actora reclama la cantidad de 1.614,13 euros, equivalente al importe neto de una mensualidad.

Según el art. 28 del Convenio Colectivo el disfrute de vacaciones, como norma general, corresponde a los meses de Julio y Agosto, en las que el demandante estaba de baja por el accidente y no pudo disfrutarlas -corroborado testificalmente-.

La parte demandada y apelante alega "el abono de las vacaciones no disfrutadas" -Hecho Quinto, folio 34, o "la partida por pretendidas pérdidas de vacaciones....", Fundamento de Derecho VI, folio 35-.

Ciertamente, ante esta alegación, la parte actora, podía haber presentado alguna justificación que desvirtuara esta alegación, en la Audiencia previa -ex art. 426-5 ; pero esta omisión, no exime a la parte demandada de probar el hecho por ella alegado y afirmado de haber cobrado el mes de vacaciones -hecho positivo- en cuanto que es extintivo del pretendido por la actora, conforme al art. 217-3 LEC .

Desde una perspectiva jurídica general, el art. 40-2 Constitución garantiza, a través de los poderes públicos, el derecho a unas vacaciones periódicas retribuidas; y el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho a disfrutar de un periodo de vacación anual retribuida, no sustituible por compensación económica, para los trabajadores por cuenta ajena, cuyo ejercicio, en el presente caso, está condicionado a su disfrute dentro de un periodo temporal, conforme al art. 28 del Convenio del centro empresarial, que coincidió con un periodo de baja del actor, a causa del accidente, siendo así que no pudo disfrutar del derecho vacacional, ni consta que fuera retribuido, de manera que integra un concepto indemnizable por la pérdida de ese derecho.

TERCERO.- Como reconoce la propia parte actora y apelada, respecto a la cantidad consignada y pagada, solo procederá el devengo de los intereses legales del art. 20 LCS , desde la fecha del siniestro "hasta el día de su consignación", folio 103; sin que, por otro lado, se aprecie que concurra alguna causa que justifique su inaplicación, ni por los temas controvertidos ni por su resultado probatorio.

En cuanto a las costas de primera instancia, la estimación íntegra de la demanda hace pertinente su imposición a la parte demandada, sin que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho -art. 394-1 LEC -.

CUARTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante, y no apreciarse circunstancia legal que justifique otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.