Sentencia Civil Nº 114/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 803/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00114/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM.803/2009

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 114/2010

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

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En la Ciudad de Santander, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Divorcio Contencioso, num. 40 de 2008, Rollo de Sala num. 803 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. Once de Santander, seguidos a instancia de Dª. Micaela contra D. Luis Pedro , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Micaela , representado por el Procurador Sr. Esteban Fernandez y defendido por la Letrado Sra. Bermejo Villa; y apeladas D. Luis Pedro , representado por la Procuradora Sra. Mesones Mesones y defendido por el Letrado Sr. Argüello Fernández y el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 21 de Julio de 2009 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Juan Esteban Esteban Fernández, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª. Micaela contra D. Luis Pedro y, en consecuencia, declaro disuelto el matrimonio de los cónyuges litigantes por causa de divorcio y establezco las siguientes medidas definitivas: 1) Se otorga la guarda y custodia de la hija menor, Paulina a la madre, siendo la patria potestad compartida con el padre. 2) Se otorga el uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Santander a la madre e hijos. 3) El padre sufragará una pensión de alimentos a los hijos de 250 euros mensuales en total; cantidad que ingresará en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizable anualmente según las variaciones del IPC que publique el INE. 4) Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad, previa acreditación documental. 5) El padre podrá tener a la hija menor en su compañía los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado a las 20:30 horas del domingo. En caso de puentes o festivos inmediatos siguientes a un fin de semana, Paulina permanecerá en compañía del progenitor con quien se hallare durante este. El padre podrá tener a la hija común en su compañía la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano. La madre elegirá los años impares y el padre, los pares. 6) Que da disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales. Todo ello sin imposición de costas".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante preparó recurso de apelación, que se tuvo pro preparado; interpuesto en forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Doña Micaela se alza contra la sentencia del juzgado pidiendo, en primer lugar, la elevación de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos del matrimonio hasta los 500 euros mensuales, en vez de la de 250 establecida en la sentencia. Don Luis Pedro reconoció en juicio percibir unos 1.200 euros por desempleo, y el examen de su vida laboral revela que desde hace años alterna periodos de trabajo con otros de prestación por desempleo casi sin solución de continuidad pese a la minusvalía que padece, que no resulta acreditado incida de manera apreciable en sus ingresos ni es equiparable a un incapacidad laboral. Tras la crisis matrimonial y un periodo viviendo de alquiler- con una renta de 400 euros al mes-, adquirió una nueva vivienda - con una cuota de préstamo hipotecario de 750 euros/mes según alega-. Doña Micaela también trabaja, teniendo unos ingresos brutos de aproximadamente 850 euros brutos al mes, sin que la minusvalía que también padece le impida desarrollar ese trabajo remunerado. Los hijos a alimentar son dos, de casi 21 años Oscar y con 15 años ahora Paulina , y los gastos de estudios del mayor son elevados; y madre e hijos ocupan la que fuera vivienda familiar. Así las cosas, y teniendo en cuenta la diferencia de ingresos de uno y otro progenitor, la cifra establecida en la instancia se revela escasa y debe ser elevada en criterio de este tribunal hasta la de 350 euros mensuales a cargo del padre, sin que deba primarse la adquisición de vivienda por más que haya sido su opción, pues sería tanto como primar la capitalización del padre sobre los alimentos de los hijos.

SEGUNDO: Se solicita también la supresión de todo régimen de visitas entre el padre y la hija Paulina dejando plena libertad a ambos para sus relaciones. Que estas se encuentran rotas de forma grave resulta indudable a la vista de lo manifestado por ambos, la hija y el padre; como lo es, en consecuencia, que en esas condiciones y habida cuenta de la edad de Paulina , resulta impensable imponer un régimen de visitas ordinario como se ha establecido, con pernoctas, vacaciones, fines de semana completos, etc.. No obstante, tampoco debe asumirse sin más el criterio de la menor, que pese a su edad sigue siéndolo y sobre quien pesa un deber legal de respeto y obediencia (art. 155 CC ), contrapunto del deber del padre de procurarle una formación integral, que no es solo pagarle los estudios. Sobre la base de que el interés del menor pasa por lograr una buena relación con su padre y aunque es obvio que esto no puede imponerse ni se logrará mediante un régimen de visitas forzoso, si parece adecuado en estas situaciones mantener un contacto personal y directo mínimo que propicie retomar la relación y el esfuerzo del progenitor, que es el mayor de edad, para lograrlo. Por ello, el recurso debe estimarse parcialmente, fijando simplemente una visita entre padre e hija de dos horas el primer domingo de cada mes, sin perjuicio, obviamente, de los demás contactos que libremente puedan tener.

TERCERO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., no procede imponer a la recurrente las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Micaela .

2º.- Desde el 1 de Marzo de 2010, la pensión alimenticia en favor de los hijos Oscar y Paulina será de 350 euros, en vez de 250 euros. Se abonará y actualizará como viene acordado.

3º.- Don Luis Pedro estará en compañía de su hija Paulina el primer domingo de cada mes de 11:00 a 13:00 horas.

4º.- No se hace especial imposición de las costas de ésta alzada.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.