Sentencia Civil Nº 114/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 816/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00114/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7013105 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 816 /2009

Autos: JUICIO CAMBIARIO 1462 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de MADRID

De: MIRAFLORES PROMOCIONES INMOBILIARIAS_

Procurador: MARIA AFRICA MARTIN RICO

Contra: LEVANTINA DE SEGURIDAD S.L._

Procurador: ELISA SAEZ ANGULO

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veinticuatro de febrero de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1462/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante PROMOCIONES INMOBILIARIAS MIRAFLORES Y SIERRA NORTE DE MADRID, S.L., representada por la Procuradora Dª Africa Martín Rico Sanz y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada LEVANTINA DE SEGURIDAD, S.L., representada por la Procuradora Dª Elisa Saez Angulo y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio cambiario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, en fecha 25 de enero de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que desestimo los motivos de oposición formulados por la Procuradora Dª AFRICA MARTIN-RICO SANZ en nombre de MIRAFLORES PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. contra las medidas de ejecución ordenadas en estos autos; y mando despachar ejecución respecto de los bienes del demandado MIRAFLORES PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. hasta hacer trance y remate de los mismos, y con su producto entero y cumplido pago al actor LEVANTINA DE SEGURIDAD S.L. de la cantidad de ONCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON SEIS CENTIMOS (11.981,06 euros) como nominal del pagaré impagado, más los gastos bancarios, por importe de 299,53 euros, más los intereses correspondientes y condenando al demandado al pago de las costas causadas en este juicio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyasde la preente en Libro de Sentencias.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 25 de enero de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 13 de julio de 2009, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso cambiario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1462/2008 , en la que resolvió desestimar los motivos de oposición aducidos por la representación procesal de la entidad mercantil «Miraflores Promociones Inmobiliarias, SL» y acordar la ejecución frente a dicha opositora vencida respecto de la cantidad de 11.981,06 euros de principal, gatos por importe de 299,53 euros, e intereses y costas.

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de septiembre de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil vencida «Miraflores Promociones Inmobiliarias, SL» interpuso recurso de apelación frente a dicha resolución, luego de una exposición de «antecedentes», con base en los siguientes motivos « [...]

SEGUNDO.- La sentencia recurrida tras reconocer que efectivamente lo prevenido en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, es aplicable a los pagares por lo que el deudor podrá oponer al tenedor las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, parte de que "dentro del marco del juicio ejecutivo sólo será admisible como excepción la llamada falta de provisión de fondos cuando se trate de incumplimiento total (exceptio non adimpleti contractus), y no cuando se trate de contrato irregular, tardía o defectuosamente incumplido (exceptio non rite adimpleti contractus).

En base a [sic] todo ello, el Juez a quo declara que en caso que nos ocupa se advierte que no estamos ante un supuesto de falta de cumplimiento del contrato (excepción non adimpleti contractus), ya que:

a).- No consta acreditado una falta de cumplimiento total de la obligación.

b).- No consta acreditado que el Vigilante de Seguridad se ausentase de la obra en cuestión, que no permaneciese en la misma durante el horario.

c).- Resulta que además de los cerrojos del vallado de la obra y de las puertas de los portales cerradas con llave, había otra forma de acceder a la obra, entrando por los áticos a través de la terraza contigua.

Es decir, el Juez a quo entiende que no ha habido incumplimiento total de la obligación por cuya razón la excepción de falta de provisión de fondos invocada al amparo de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

Frente a tal argumentación, estimamos que los hechos realmente acontecidos prueban el error en que incurre el juzgador al valorar la prueba practicada.

En efecto, no hay objeción alguna en calificar como contrato de arrendamiento de servicios el suscrito entre mi mandante y la empresa de seguridad "LEVANTINA DE SEGURIDAD, S.L.", y que efectivamente la obligación que se impone a dicha sociedad es una obligación de actividad, y no de resultado.

En consecuencia, como se declara en la sentencia, la finalidad de estos contratos es "la de dotar a la vivienda de unas medidas de seguridad encaminadas a prevenir la comisión de hechos delictivos y la obligación fundamental de la demandada era prestar los servicios necesarias para que los mecanismos de seguridad instalados funcionasen correctamente".

Pues bien a la vista de los hechos acontecidos, ¿Se puede admitir que los mecanismos y medidas de seguridad adoptadas por la Compañía de Seguridad y Vigilancia para la protección de los inmuebles y sus instalaciones fueron suficientes o funcionaron correctamente?.

La respuesta no puede ser otra que la negativa y a los hechos nos remitimos:

1.º.- Las empresas de seguridad antes de concertar un contrato de vigilancia y protección, en este caso de un edificio con cinco portales de entrada y totalmente vallado, tiene que realizar un estudio de todas y cada una de las circunstancias que pueden dar lugar los hechos delictivos o dañosos que se tratan de evitar para adoptar las medidas oportunas que los eviten.

Así, y por poner un ejemplo ilustrativo, las empresas de seguridad, incluso llegan a instalar medios de proteccfion para que los vigilantes puedan percatarse de la presencia de intrusos que puedan escalar y penetrar por ventanas y terrazas.

2.º- "LEVANTINA DE SEGURIDAD, S.L.", al contratar un servicio de vigilancia y protección debería haber realizado su estudio de seguridad del edificio y, en consecuencia, si la sustracción de ocho unidades de aire acondicionado con sus unidades exteriores de gran volumen y peso fueron sacadas del inmueble a través de la valla cerrada con candados y portales con puertas cerradas y con todas las llaves en poder de los vigilantes de seguridad, es que el servicio de vigilancia y protección no funciono correctamente.

Este hecho por su propia obviedad no precisa otra prueba ya que si el servicio de vigilancia y protección hubiera funcionado correctamente, es evidente que se hubiera detectado el robo de tan voluminosa y pesada mercancía simplemente percatandose de dichos hechos ya sea detectando la rotura y/o forzamientos de los candados del vallado y de las puertas de los portales, lo cual evidentemente no ocurrió.

En otro caso de sustracción y salida del inmueble sin rotura ni forzamiento habría que pensar, sin duda, en posibles complicidades.

3°.- Si la sustracción tal y como declara la sentencia pudo realizarse a través de los áticos a una terraza contigua, ello no exime a nuestro juicio de la responsabilidad de la empresa de seguridad por cuanto si, como hemos señalado, la contratación lleva necesariamente un estudio de protección y vigilancia y si la seguridad del edificio se constata que puede estar en peligro a través de una azotea, es obvio que la empresa de seguridad debe dar instrucciones a los vigilantes para que ello no se produzca.

4º.- A mayor abundamiento, sí como señala la sentencia la sustracción de los equipos de aire acondicionado se pudo realizar a través de los áticos a la terraza a una azotea contigua es obvio que se han tenido que dar una de estas dos circunstancias:

a).- O las medidas de seguridad, proteccion y vigilancia que tenia que haber adoptado la empresa de seguridad no funcionaron correctamente o no se habían previsto con evidente negligencia en ambos casos.

b).- O, teniendo en cuenta que los aparatos sustraídos eran de gran volumen y el peso de las unidades exteriores oscilaba, como se ha dicho, entre los 80 a 85 Kg. y las dos unidades interiores alrededor de 8 Kg. cada una de ellas, resulta evidente que la sustracción tuvo que llevarse a efecto con colaboradores necesarios ya que resulta impensable y poco creíble que se puedan sustraer ocho unidades de 80 a 85 Kg. cada una y dos de 8 Kg. cada una, sin que el servicio de vigilancia se percate de ello, lo que nos lleva necesariamente a considerar que las medidas de seguridad, vigilancia y protección no existieron o no funcionaron.

En definitiva los hechos confirman claramente que la empresa "LEVANTINA DE SEGURIDAD, S.L.", incumplió total y sustancialmente el contrato de vigilancia y protección en sus elementos mas esenciales cual era llevar a efecto la vigilancia y protección del inmueble que impidiera la realización de actos vandálicos y delictivos en el mismo.

Hechos que se encuentran acreditados y que además son absolutamente notorios y que como tales no precisan mayor prueba.

TERCERO.- La mercantil "LEVANTINA DE SEGURIDAD, S.L.", formula demanda de juicio cambiario en ejecución de un pagare de vencimiento 10 de agosto de 2008, por importe de 11.981,06 euros, más gastos bancarios, por importe de 299,53 euros, intereses y costas, calculadas en 3.594,31 euros oponiéndose esta parte a la demanda aduciendo como causas de oposición la excepción de falta de provisión de fondos por incumplimiento sustancial del contrato de arrendamiento de servicios de seguridad, vigilancia y protección.

La sentencia dictada desestima la oposición formulada por esta parte por las razones anteriormente expuestas y que esta parte no puede en absoluto compartir a la vista de los hechos acontecidos y anteriormente reseñados y acreditados.

En efecto, en nuestra opinión, y con todo respeto para el Juzgador, se comete un grave error en la apreciación y consiguiente valoración de la prueba practicada y todo ello en base a hechos que se encuentran incuestionablemente probados en el procedimiento.

Es mas la entidad ejecutante no ha presentado la mas mínima prueba que conduzca a justificar el derecho de crédito que dice ostentar mediante el pagare ejecutado, y ello por la única y simple razón de que no tiene justificación alguna y la simple tenencia del mismo obedece una maniobra de engaño que le permitió que mi representada, confiada en su seriedad y en su promesa de resarcir el daño causado mediante la restitución del valor de los aparatos, le entregara dicho pagare como instrumento de pago de unos servicios- no prestados que incidió de manera esencial en el cumplimiento de las obligaciones contractualmente pactadas.

Decíamos que la entidad ejecutante no ha aportado ni una sola prueba de que el servicio de vigilancia y seguridad fuera prestado correctamente. Por el contrario se encierra en la naturaleza del contrato de arrendamiento de servicios y en la tenencia del pagare para lograr sus objetivos.

En consecuencia entendemos que la formulación de la excepción de falta de provisión de fondos debe ser acogida favorablemente tanto se considere que el contrato causal ha sido totalmente incumplido o se considere que el contrato no ha sido cumplido adecuadamente, ya que en este sentido la doctrina mayoritaria emanada de las Audiencias Provinciales han venido incardinando la excepción de falta de provisión de fondos "no sólo el cumplimiento sustancial del contrato, sino también el cumplimiento parcial o defectuoso, pues la norma legal no establece limitación alguna". (A. P. de Asturias 24 de enero y 10 abril de 2000, 26 de febrero de 2006 , entre otras).

Doctrina que es seguida por innumerables resoluciones de Audiencias Provinciales que mantienen el criterio jurídico anterior admitiendo también la «exceptio non rite adimpleti contractus» en el juicio cambiario, tales como las de Audiencia Provincial de Jaén de 20 de mayo de 2002 (JUR 2002178512), de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 20 marzo 2007 (JUR 2007136928 ) , Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6a, St 29-6-2006 (AC 20061431), Audiencia Provincial de Las Palmas , sec. la, St 3-5-2006 (JUR 2006199010), y otras muchas, [...] ...».

Asimismo transcribía la SAP de Vizcaya, Secc. 3.ª, de 20 de marzo de 2005 (JUR 2007136928 ) y las SSAP de Madrid de 10 de marzo de 2003 y 20 de diciembre de 2005 . [...]

Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia revocando la sentencia ahora recurrida en el sentido de estimar íntegramente la demanda de oposición deducida por «Promociones Inmobiliarias Miraflores y Sierra Norte de Madrid, S.L.» en base a [sic] las excepciones formuladas, con expresa condena de las costas causadas a la demandada».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de noviembre de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil «Levantina de Seguridad, SL» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. De la posibilidad (en abstracto) de oponer causas fundadas en las relaciones personales en los procesos fundados en pagarés

Ciertamente, un sector muy localizado de la llamada jurisprudencia menor venía sosteniendo la improcedencia de oponer en los juicios ejecutivos cambiarios fundados en pagarés la excepción de falta de provisión de fondos con el argumento sustancial de que el pagaré, a diferencia de la letra de cambio, no incorpora una mandato de pago, sino una promesa pura y simple hecha por el firmante en virtud de la cual éste asume la obligación de pago de una suma determinada. Se afirma, en conclusión, que no puede considerarse existente provisión de fondos.

En esta dirección se inscriben, señaladamente -y entre otras-, las siguientes resoluciones:

* S.A.P. de Salamanca, de 19 de noviembre de 1996 EDJ 1996/8468 (Pte.: García del Pozo; C.D. 96CP2136):

«... como se señaló ya en la sentencia de esta Sala de 20 diciembre de 1993 , dicha excepción de falta de provisión de fondos, a pesar de la remisión contenida en el art. 96 LCCH , no puede entenderse aplicable el pagaré al ser incompatible con la misma naturaleza de este título, el cual, a diferencia de la letra de cambio, incorpora, no un mandato de pago, sino una promesa hecha por el firmante en virtud de la cual éste asume directamente la obligación de pago, siendo dicha promesa de pago la única causa de la emisión de tal título».

* S.A.P. de Alicante, Secc. 4.ª, de 19 de junio de 1997 (Pte: Úbeda Mulero; C.D., 97CP965):

«... Es también criterio de esta Sección, contenido entre otras en Ss. 20 de julio de 1993, 5 de diciembre de 1994 y 29 de noviembre de 1996 , el de que la excepción de falta de provisión de fondos es inviable en el juicio ejecutivo basado en pagarés por incorporar tales títulos una promesa pura y simple de pago».

* S.A.P. de Alicante, Secc. 4.ª, de 19 de junio de 1997 (Pte: Úbeda Mulero; C.D., 97CP965):

«... En cuanto a la excepción de falta de provisión de fondos, tampoco puede acogerse, al ser reiterado criterio de este Tribunal, contenido, entre otras, en Ss. 20 de julio de 1993, 17 de mayo de 1994, 5 de diciembre de 1994, 29 de noviembre de 1996 y 19 de julio de 1997 , la de la inviabilidad de tal excepción cuando se trata de pagarés, por la propia naturaleza de dichos títulos, en la medida en que incorporan una promesa pura y simple de pago ( art. 94 LCCh .), lo que origina el despliegue de su eficacia ejecutiva más allá de las vicisitudes que pudieran afectar a la relación jurídico-material existente entre las partes...».

* S.A.P. de Teruel, de 29 de septiembre de 1997 EDJ 1997/5804 (Pte: Hernández Gironella; (C.D., 97CP1236):

«... Resulta cuando menos dudosa la aplicabilidad de la excepción de falta de provisión de fondos al procedimiento ejecutivo cambiario para la ejecución de pagarés, pues como señalan las SsAP Salamanca 20 diciembre de 1993 y 19 noviembre de 1996, dicha excepción resulta incompatible con la naturaleza del pagaré que, a diferencia de la letra de cambio, incorpora no un mandato de pago sino una promesa hecha por el firmante en virtud de la cual éste asume directamente la obligación de pago, siendo esta la única causa de la emisión del título...».

* S.A.P. de Castellón de la Plana, Secc. 1.ª, de 1 de septiembre de 1998 EDJ 1997/5804 (Pte: Marco Cos; C.D., 98CP1027):

«... Ahora bien, no debemos olvidar que en el presente supuesto se trata de la ejecución, no de una letra de cambio sino de un pagaré (folio 10), por lo que cabría plantear la cuestión no alegada por la parte ejecutante al contestar a la formalización de la oposición de si es viable la excepción de referencia cuando se trate de pagarés, por la propia naturaleza de dichos títulos, en la medida en que incorporan una promesa simple y pura de pago ( art. 96 LCCh ), lo que origina el despliegue de su eficacia ejecutiva más allá de las vicisitudes que pudieran afectar a la relación jurídico-material existente entre las partes. Así lo vienen sosteniendo, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Alicante (SS 29 Nov. 1996, 19 Jul. 1997, 20 Feb. 1998 , entre otras ), la AP Salamanca (SS 20 Dic. 1993 y 19 Nov. 1996 ) y la AP de Teruel (S 29 Sep. 1997 ) al sostener que resulta cuando menos dudosa la aplicabilidad de la excepción de falta de provisión de fondos al procedimiento ejecutivo cambiario para la ejecución de pagarés, pues dicha excepción resulta incompatible con la naturaleza del pagaré que, la diferencia de la letra de cambio, incorpora no un mandato de pago sino una promesa hecha por el firmante en virtud de la cual éste asume directamente la obligación de pago, siendo ésta la única causa de la emisión del título».

CUARTO.- Sin embargo, conviene desde ahora subrayar que, en último término, la doctrina contenida en las resoluciones parcialmente transcritas no constituye «ratio decidendi» -recuérdese, conforme a la definición clásica: «proposición general de Derecho sin la cual el Fallo hubiera sido diferente»-, sino argumentación «obiter dictum» o «ex abundantia», por cuanto aun expresando el íntimo parecer de la Sala al respecto, la oposición resulta desestimada por otros argumentos.

A su vez, y frente a esta orientación, la mayor parte de las Audiencias Provinciales no sólo examinan la excepción sin cuestionar en momento alguno la improcedencia de la alegación efectuada, lo que ya es de suyo sintomático, sino que situados en el trance de pronunciarse expresamente acerca de este particular, adoptan un criterio diverso. Véase, en este sentido, la SAP. de Palencia, de 14 de enero de 2002 (Pte.: Bugidos San José; C.D., 02PC1):

«... En este punto son numerosas las sentencias de Audiencia Provinciales, divergentes entre sí, entre las que aceptan como procedente estimar la excepción de falta de provisión de fondos cuando el título ejecutivo sea un pagaré y las que por el contrario entienden su improcedencia. Estas últimas, muestra de las cuales son citadas por la parte apelada sostienen su improcedencia en afirmar que el pagaré, a diferencia de la letra de cambio no incorpora una mandato de pago, sino una promesa pura y simple hecha por el firmante en virtud de la cual éste asume la obligación de pago de una suma determinada, razón por la cual no puede considerarse existente provisión de fondos. Por el contrario el criterio opuesto sostiene la procedencia de la oposición y en su caso estimación de la aludida excepción, al amparo de lo dispuesto en el art. 96 de la Ley Cambiaria del Cheque , porque regula como aplicable al pagaré lo dispuesto en los arts. 49 a 60, 62 y 68 de la mencionada Ley y también porque el art. 67 de la misma confiere al deudor la posibilidad de oponer al tenedor las excepciones basadas en sus relaciones personales. Se incide además en favor de esta última postura, en el extraordinario parecido entre el régimen del pagaré y el de la letra de cambio, pudiéndose considerar el primero como una modalidad de esta, hasta haber sido llamado cambial corta o cambial directa en cuanto establece una relación jurídica entre las partes al no existir librado y consecuentemente aceptante, razón por la cual existe identidad de naturaleza entre el pagaré y la letra de cambio que salva cualquier obstáculo para la aplicación del art. 67 antedicho . En suma, previo a la emisión del pagaré existen relaciones personales entre deudor y tenedor, que desde el punto de vista económico se traduce en la transmisión del valor del pagaré, es decir la asunción de una deuda por el librador frente al tenedor por la transmisión de su valor y es por ello que nada obsta a la oponibilidad de tal excepción».

QUINTO.- A criterio de esta Sala no puede albergarse duda alguna acerca de la posibilidad genérica de oponer esta defensa en el proceso cambiario fundado en pagarés, por cuanto sin desconocer que este título no incorpora un mandato de pago sino una promesa hecha por el firmante, no es menos cierto que esta promesa no es completamente abstracta en la relación directa entre los interesados en la expedición del título, y el art. 67 LCCH no impone limitación ni efectúa diferenciación alguna en relación con el alcance de las excepciones personales oponibles por razón de la concreta índole del título base de la acción ejercitada.

SEXTO.- II. La inadmisibilidad de la oposición de la «exceptio non rite adimpleti contractus»

Sin embargo, la posibilidad «abstracta» de oponer la falta de provisión de fondos en razón de la existencia de un pretendido incumplimiento contractual previo de la parte ejecutante no supone que la misma haya de ser en todo caso acogida, sino únicamente en los casos en que el incumplimiento se revele absoluto, total e irreformable; es decir, cuando se acredite la radical falta de cumplimiento de la obligación en la relación subyacente, por parte del tenedor del pagaré.

Es cuestión que se ha planteado en los Tribunales, la de si para poder ser estimada la excepción aludida se precisa un incumplimiento total del contrato subyacente o es suficiente conque se acredite un incumplimiento defectuoso, y aunque no es pacífica tampoco la cuestión en el criterio de las Audiencias Provinciales, si es mayoritaria la opinión, que también asume esta Sala, de que solo puede ser admitida cuando se trate de verdadero y total incumplimiento, puesto que la alegación de incumplimiento irregular o defectuoso es materia ajena al juicio ejecutivo ya que aunque el art. 67 de la LCC permite hacer valer las excepciones causales basadas en hechos fehacientes no puede ignorarse el carácter de juicio sumario, y por tanto con limitación de cognición del proceso cambiario, que es el que nos ocupa, como se desprende de lo dispuesto en el art. 827, apdo. 3 de la LEC 1/2000 . Precisamente ello suscita la duda de hasta dónde en casos o supuestos de reclamaciones entre los interesados cambiarios, en que el obligado alega la falta de provisión o excepción causal semejante puede llevar el análisis judicial de las concretas razones aducidas por el demandado para oponerse a la ejecución, duda que debe resolverse en el sentido ya apuntado: únicamente en los casos de total incumplimiento cabe otorgar eficacia obstativa a la excepción, pero no cuando nos encontramos en situación de relaciones complejas que traen consigo el que deban examinarse en su integridad las relaciones causales subyacentes a la emisión de la letra de cambio o pagaré. Y lo mismo sucederá cuando lo alegado como sustento de la excepción non rite adimpleti contractus sea un cumplimiento defectuoso relativo a la cantidad, calidad o tiempo de la ejecución a que está obligado el ejecutante.

En estos casos no cabe conceder efectos paralizadores de la reclamación a dicha excepción, porque tal proceder exigiría un examen pormenorizado de alegaciones y prueba, lo que no cabe efectuar sin desnaturalizar la esencia del proceso cambiario, tesis que además encuentra amparo, entre otras, en la sentencia de la Sala 1.ª del TS de fecha 9 de abril de 1985 , en la que advierte de que en supuestos como el presente, la existencia de una litis compleja no es susceptible de planteamiento en juicio sumario sino que se exige que el examen de las relaciones entre los interesados lo sea por medio de juicio declarativo.

SÉPTIMO.- Ciertamente es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales «de instancia» al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ).

Sobre deber indicarse que con la expresión «órganos judiciales de 1.ª instancia» se alude únicamente a las Audiencias Provinciales que conocen del recurso de apelación y no a los órganos que sustancian y deciden el proceso en la primera instancia (SSTS, Sala Primera, de 2 de julio de 1986 -C.D., 86C629-; 10 de diciembre de 1993 -C.D., 93C12036-; 11 de marzo de 1994 -C.D., 94C03052-; 22 de noviembre de 1994 -C.D., 94C11051-; 1 de marzo de 1997 -C.D., 97C397-; 26 de marzo de 1997 -C.D., 97C602-; 13 de noviembre de 2000 -C.D., 00C2001 -; entre otras), la doctrina de méritos, sin embargo no se puede desligar de la perspectiva del Tribunal que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia [por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 22 de diciembre de 2002 (02C975); 21 de enero de 2003 (C.D., 03C230); 28 de enero de 2003 (C.D., 03C127); 24 de marzo de 2003 (C.D., 03C450); 15 de abril de 2003 (C.D., 03C433); y 12 de mayo de 2003 (C.D., 03C4 38 )].

Por esta elemental razón, debemos considerar errado -pese a hallarse considerablemente extendido- el criterio según el cual las Audiencias carecerían de función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan.

Así, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia (SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 -C.D., 90C835-; 19 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1132-; 13 de mayo de 1992 -C.D., 92C522-; 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 31 de marzo de 1998 -C.D., 98C545-; 28 de julio de 1998 -C.D., 98C1176-; y 11 de marzo de 2000 -C.D., 00C347 -; entre otras).

OCTAVO.- Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 ) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

NOVENO.- Sin perjuicio de deber recordarse que el contrato que vinculaba a las partes no permite, por su naturaleza garantizar un determinado resultado, las circunstancias concurrentes en el caso de autos dificultan extraordinariamente obtener la conclusión pretendida por la oponente vencida: no hay acreditación de empleo de fuerza; se afirma no haberse advertido la sustracción hasta tiempo después, con ocasión de un arqueo; no hay prueba real de la sustracción misma, ni de la preexistencia de los bienes ni de su valor.

La falta de demostración de tales hechos obstativos positivos, carga que recaía sobre la parte oponente y que no ha levantado adecuadamente, sólo a ésta puede perjudicar.

DÉCIMO.- A propósito de la distribución probatoria, la doctrina de la carga de la prueba «onus probandi» tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 (; 30 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10912 (, según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 EDJ 1993/4362 .

DÉCIMO PRIMERO.- Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Organo Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 (; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 (; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado ... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 (; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .

DÉCIMO SEGUNDO.- En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C EDL 1889/1 .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 (; 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991 (; 28 de julio de 1993 (; 28 de noviembre de 1996 ( y 28 de febrero de 1997 (, entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probando incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 (; «Per rerum naturam "factum" negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 ( y 19 de diciembre d3e 1959 (, o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 (.

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C EDL 1889/1 ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

DÉCIMO TERCERO.- El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 EDJ 1998/23359 (, señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 EDJ 1971/183 )». Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 ( y 3 de abril de 1992 (, entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 EDJ 1991/10852 (; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 (; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 EDJ 1988/9085 (. El art. 217 LEC 1/2000 EDL 2000/1977463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6 . Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

DÉCIMO CUARTO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos.

No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil --en ocasiones imposible-- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

DÉCIMO QUINTO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado -- con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos-- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquellos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6-3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración --y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado-- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

DÉCIMO SEXTO.- Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal -- véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970 , etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965 .

DÉCIMO SÉPTIMO.- Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia

DÉCIMO OCTAVO.- Así, la falta de demostración por la oponente del defectuoso cumplimiento invocado aboca derechamente al perecimiento del recurso interpuesto.

DÉCIMO QUINTO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 , se ha de imponer a la parte recurrente vencida.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "Miraflores Promociones Inmobiliarias S.L." frente a la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid en los autos de proceso cambiario seguidos ante dicho órgano con el nº 1462/2008,procede:

1.º CONFIRMAR la expresada resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de la Sala núm. 0816/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.