Sentencia Civil Nº 114/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 20/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 20/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0000137

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000020/2011-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000741/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY

Apelante/s: Araceli

Procurador/es: MARGARITA TORNEL SAURA

Letrado/s: SILVIA E. MARTINEZ IVORRA

Apelado/s: Ovidio

Procurador/es : CRISTINA PENADES PINILLA

Letrado/s: FERNANDO VILLANUEVA NICOLAU

MINISTERIO FISCAL

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a veinticuatro de marzo de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000114/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Araceli , representada por la Procuradora Sra. TORNEL SAURA, MARGARITA y asistida por ela Lda. Sra. MARTINEZ IVORRA, SILVIA E., frente a la parte apelada D. Ovidio , representada por la Procuradora Sra. PENADES PINILLA, CRISTINA y asistida por el Ldo. Sr. VILLANUEVA NICOLAU, FERNANDO, y Mº Fiscal, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY, en los autos de juicio Modificación Medidas contencioso - 000741/2009 se dictó en fecha 24-05-10 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda de modifiación de medidas definitivas dijadas en la Sentencia de divorcio nº 42/2009 de fecha 24 de abril de 2009, de los cónyuges Ovidio, parte solicitante de la modificación de medidas, y Araceli , dictada en los autos principales nº 229/2007, y seguidos en este juzgado, debo modificar la referida resolución en los siguientes términos:

1.- Ovidio satisfará en concepto de pensión de alimentos para la hima menor del matrimonio la suma de 300 ? mensuales, la cual se actualizará anualmente conforme a las variaciones que sufra el I.P.C y se hará efectiva dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaría que al efecto se haya comunicado al padre.

Los gastos extraordinarios en relación con la hija menor se?ran satisfechos por mitad por ambos progenitores.

2.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio de 24 de abril del 2009, dictada en los autos nº 29/2007.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Araceli, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000020/2011 señalándose para votación y fallo el día 23-03-11.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la Sra. Araceli la Sentencia dictada en la instancia de fecha 24 de mayo de 2010, que estima parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas de divorcio planteada por el Sr. Ovidio . En la demanda rectora se solicitaba, entre otros pronunciamientos la reducción de la pensión alimenticia y la modificación en cuanto a la distribución de los gastos extraordinarios al haberlos asumido el demandante en su totalidad cuando se firmó el convenio regulador de su divorcio, al manifestar que sus ingresos han sufrido una reducción importante.

SEGUNDO.- Analizando los motivos del recurso y en orden a su adecuada Resolución se debe comenzar señalando que esta Sala, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del Código Civil, viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en Sentencia de separación o divorcio o fijadas en los convenios reguladores, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es necesario demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo , que tiene su origen en unos hechos que implican un cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio o dictarse la Resolución.

En la Sentencia dictada en la instancia se reduce la pensión por alimentos fijada en el convenio regulador de 1 de abril de 2004 desde la cantidad de 750 euros mensuales (actualmente en la suma de 840 euros) , a la de 300. Basa la resolución su pronunciamiento en que las nominas del demandante han bajado en su cuantía, así como en un informe pericial (folios 295 y siguientes) que demuestra que la mercantil textiles Miró García S.L., de la que es socio, ha pasado de tener beneficios a perdidas; igualmente se aportan certificaciones del Registro Mercantil y declaraciones a la Agencia Tributaria. Sin embargo a juicio de la Sala, pese a ser cierto que la actividad laboral del Sr. Ovidio, se haya podido ver disminuida, pero no, hasta el punto pretendido. El salario que percibe es fijado por el mismo interesado al ser éste, administrador de la sociedad que explota. En cuanto al informe pericial aportado se deduce la reducción en los ingresos de la empresa pero no hasta el punto de lo considerado en la Resolución recurrida para fijar una cuantía tan limitada de la pensión por alimentos como la recogida en la misma. Por ello de la valoración conjunta de la prueba practicada se deduce que atendiendo a las necesidades de la menor Paula , nacida en el año 1998, es más adecuado considerando los ingresos del padre y las necesidades de la menor, la suma de 500 euros mensuales.

Sin embargo no puede prosperar la pretensión relativa en cuanto a los gastos extraordinarios, tal y como fue redactada en el convenio regulador debe ser modificado y adaptarse a las normas generales que rigen la materia tanto en consentimiento de los mismos como en los distintos conceptos que alcanzan los mismos. Por tanto con independencia de las posibilidades económicas de la madre, se considera correcto el pronunciamiento de la sentencia de instancia y debe ser mantenido tal y como se ha recogido en la misma.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Araceli y en consecuencia revocar la Sentencia dictado , procediendo a fijar como pensión por alimentos a favor de su hija, la suma de 500 euros al mes, manteniendo el mismo régimen de actualización y pagos; y así en materia de costas de esta alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede pronunciamiento de acuerdo con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Dª. Araceli representada por la Procuradora Sra. Tornel Saura , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 24 de mayo de 2010, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución, y en consecuencia estimando parcialmente la demanda planteada procede fijar como pensión por alimentos a favor de su hija menor Paula, la suma de 500 euros al mes , manteniendo el mismo régimen de actualización y pagos , así como los demás pronunciamientos de la resolución recurrida y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo , acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.