Sentencia Civil Nº 114/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 251/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00114/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 251/2010

Juicios Acumulados:

Medidas Paterno-Filiales nº 99/2007

Impugnación de Paternidad nº 195/2007

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Motilla del Palancar

SENTENCIA NUM. 114/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Díaz Delgado

Magistrados:

Sr. Martínez Mediavilla

Sr. Ernesto Casado Delgado (Ponente)

En Cuenca, a treinta de junio de dos mil once.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos sobre Medidas Paterno-Filiales nº 99/2007 seguidos a instancia de Dª. Petra , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Uliarte Pérez y asistida por el Letrado Sr. Carpio Pinedo, contra D. Darío , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Martínez y asistido por el Letrado Sr. Checa Aparicio; y acumulados los autos de Impugnación de Paternidad nº 195/2007 seguidos a instancia de D. Darío , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Martínez y asistido por el Letrado Sr. Checa Aparicio, contra Dª. Petra , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pinós Calvo y asistida por el Letrado Sr. Chumillas Moratalla, siendo parte el MINISTERIO FISCAL ; en virtud de sendos recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Dª. Petra y D. Darío contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha veinte de mayo de dos mil ocho , actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al margen, por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Motilla del Palancar se dictó Sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil ocho cuyo Fallo presenta el siguiente tenor:

"Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Masía del Carmen Uliarte Pérez, en nombre y representación de Dª. Petra, contra D. Darío, sobre guarda y custodia de los hijos menores de edad, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se acuerda la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor que seguirá bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2.- Respecto del régimen de visitas, el menor permanecerá con su padre, fines de semana alternos, los sábados y domingos de 16 a 20 horas , debiendo ser recogida y entregada la menor en el domicilio materno.

3.- Respecto de los alimentos para la menor Don Darío, contribuirá con la cantidad de 250 euros mensuales. Cualquier gasto extraordinario se abonará al cincuenta por ciento por cada progenitor. Esta cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe Doña Petra , por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y deberá ser actualizada anualmente, según las variaciones que experimente el IPC o documento que legalmente le sustituya.

4. No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto de la vivienda familiar.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Asimismo , se desestima íntegramente la demanda interpuesta pro Darío contra Petra sobre impugnación de paternidad de la menor Josefina .

Todo ello sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, Doña Eva García Martínez, Procuradora de los Tribunales y de D. Darío interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando de la Sala "... se revoque la Sentencia de instancia estimando la impugnación de la paternidad de la menor Josefina y desestimando las medidas sobre guarda y custodia de la menor contra mi patrocinado".

Por su parte, Dª. María del Carmen Uliarte Pérez, Procuradora de los Tribunales y de Dª. Petra , interpuso recurso de apelación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, interesó de la Sala "... el dictado de sentencia por la que, estimando el presente recurso, revoque la Sentencia respecto de los siguientes pronunciamientos:

1º.- Que los alimentos fijados para la menor a cargo de Darío serán debidos desde la fecha de la interposición de la demanda.

2º.- Que se condene a Darío al pago de las costas respecto de la desestimación íntegra de la demanda sobre impugnación de la paternidad de la menor Josefina ".

TERCERO. - Admitidos a trámite los dos recursos de apelación y conferido traslado a las partes, se efectuaron las alegaciones que obran en autos.

CUARTO.- - Recibidas las actuaciones en esta audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 251/2010, se turnó ponencia que recayó en el magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y por auto de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil diez se acordó no haber lugar a recibir el procedimiento a prueba en segunda instancia , y se señalo par el diecisiete de mayo de dos mil once para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la Sentencia que se revisa en estos trámites.

PRIMERO.- Se ejercita por Petra acción sobre fijación de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos contra D. Darío y con intervención del Ministerio Fiscal, que dio origen a los autos nº 99/2007.

Por otro lado, se ejercita demanda de impugnación de reconocimiento de filiación (Procedimiento nº 195/2007) por parte de D. Darío contra Dª. Petra n la que se interesa se declara la nulidad del reconocimiento realizado por mi mandante de su paternidad de la menor Josefina condenando a esta y pasar por dicha declaración y se ordene la cancelación del apellido paterno en el Registro Civil. En esta demanda se acciona en base al artículo 141 del CC a cuyo tenor "la acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia, engaño corresponde a quién lo hubiere otorgado. La acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio del consentimiento y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquél, si hubiera fallecido antes del transcurso del año".

Acumulados ambos procesos se dicta Sentencia por la que se estima la demanda rectora del Juicio nº 99/2007 y se acuerdan los siguientes pronunciamientos:

1.- La atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor que seguirá bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2.- Respecto del régimen de visitas, el menor permanecerá con su padre , fines de semana alternos, los sábados y domingos de 16 a 20 horas, debiendo ser recogida y entregada la menor en el domicilio materno.

3.- Respecto de los alimentos para la menor Don Darío, contribuirá con la cantidad de 250 euros mensuales. Cualquier gasto extraordinario se abonará al cincuenta por ciento por cada progenitor. Esta cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe Doña Petra, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y deberá ser actualizada anualmente , según las variaciones que experimente el IPC o documento que legalmente le sustituya.

4. No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto de la vivienda familiar.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Del mismo modo, se desestima íntegramente la demanda interpuesta pro Darío contra Petra sobre impugnación de paternidad de la menor Josefina , todo ello sin expresa condena en costas.

SEGUNDO. - Por la representación procesal de D. Darío se interpone recurso de apelación en el que se alega, en esencia, un error en la valoración de la prueba dado que cuando el recurrente reconoce a la menor conoce el resultado de la prueba biológica lo que se denomina " reconocimiento de complacencia" cuya impugnación no puede basarse en el artículo 141 CC sino en el art. 140 , pues nos hallamos ante una impugnación de la filiación no matrimonial efectuada por el recurrente alegando la nulidad del reconocimiento realizado ante el Encargado del Registro Civil, por lo que ante la discordancia entre la realidad registral y extra-registral la acción ejercitada es , en realidad, la prevista en el art. 140.2 CC .

Por la representación procesal de Dª. Petra se interpone recurso de apelación en el que interesa que el abono de la pensión alimenticia se retrotraiga a la fecha de la interposición de al demandas y que se impongan las costas al D. Darío dada la desestimación de la acción de impugnación de la paternidad en atención al criterio del vencimiento objetivo.

TERCERO.- Dada la íntima conexión de las materias sobre la que versan los dos recursos de apelación, se resolverá en primer lugar el recurso interpuesto por D. Darío toda vez que el mismo, como es obvio, prejuzga y condiciona totalmente el resultado del recurso interpuesto por Dª. Petra .

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juzgador debe resolver de acuerdo con las pretensiones que las partes hubieran deducido oportunamente en el pleito y normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas siempre y cuando ello no implique apartarse de la causa de pedir o acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes quisieron hacer valer. En igual sentido, nuestro Tribunal Supremo tiene dicho con reiteración , que el Órgano jurisdiccional está autorizado para basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos de los utilizados por los contendientes, (principio "iura novit curia") siempre que ello no implique una modificación de la "causa petendi" o una innovación de la acción ejercitada, pues si tras haberse ejercitado una determinada acción y producido la defensa frente a ella, el órgano judicial estima otra distinta, es evidente que tal resolución se habría dictado con vulneración del deber de congruencia y lo que es más grave sin oportunidad de debate y defensa sobre el punto en que el Juzgador vino por propia iniciativa a situar la cuestión litigiosa.

Al respecto, como ya se manifestó este mismo Tribunal en el auto dictado en el presente Rollo de fecha 24 de septiembre de 2010 pr el que se denegó en segunda instancia la práctica de la prueba biológica interesada por el recurrente, la acción ejercitada por el actor en su demanda rectora del procedimiento nº 195/2007 es la de "impugnación del reconocimiento de filiación" , como claramente se desprende del encabezamiento de la demanda y del suplico de la misma en la que interesa "... se declare la nulidad del reconocimiento realizado por mi mandante de su paternidad de la menor Josefina, condenando a la parte demandada a estar y pasar por ello a todo efecto y ordenándose la cancelación en el Registro Civil del apellido paterno" esto es, la acción prevista en el artículo 141 del Código Civil sobre la que gira todo el discurso argumental contenido en la Sentencia de instancia, razones por las que no procede realizar prueba biológica pretendida por recurrente en base a la acción prevista en el artículo 140 del Código Civil , esto es , la referida a la discordancia entre la realidad registral. Es más, en la fundamentación jurídica de la demanda se alude expresamente a la impugnación del reconocimiento de la paternidad efectuado por error remitiéndose expresamente a los artículos 1269 y 1270 del Código Civil sobre vicios del consentimiento y dolo civil señalándose expresamente " ...al inducir insidiosamente la madre de ser mi patrocinado el engendrador de su hijo , ocultando la intervención de otro varón en las posibilidades generativas" y tan es así que el demandante no solicitó ya con la demanda rectora la prueba biológica. Por el contrario, la acción que se pretende hacer valer ahora en esta alzada, es la acción de impugnación de reconocimiento de filiación por falta de exactitud, contenida en el artículo 140 Código Civil -acción autónoma y distinta de la anterior-, ex artículo 141, pues se sustenta en presupuestos que poco o nada tienen que ver con los antes señalados , tales son, la falta en las relaciones familiares y de la posesión de estado. Es por ello que, el que las cuestiones de filiación sean de orden público y en ellas el Juzgador goce de una mayor discrecionalidad para indagar sobre la realidad material no permite la sustitución extemporánea y de oficio de la causa de pedir y de la acción sustentadoras de la demanda, por otras distintas.

Siendo, por tanto, la acción ejercitada la antes señalada del artículo 141 en relación con 138 Código Civil, resulta de plena y total aplicación la doctrina jurisprudencial citada en la propia sentencia recurrida y que proclama que el reconocimiento de la paternidad tiene los caracteres de un acto unilateral personalísimo formal y, sobre todo , irrevocable dada la necesidad de dar seguridad y permanencia al Estado civil de las personas, por lo que únicamente puede perder su fuerza legal cuando se acredita que se ha incurrido al otorgarlo en vicio de la voluntad (error, dolo, violencia o intimidación). En el caso presente el actor no ha aprobado -carga procesal que le incumbía- la existencia de ningún vicio de consentimiento y menos aún, la conducta dolosa o fraudulenta que atribuye a la madre biológica. El reconocimiento que ahora cuestiona, de los denominados de "complacencia", fue otorgado con todas las garantías, libre, voluntariamente y con perfecto conocimiento de que el menor no era hijo suyo. Fue válido y eficaz en Derecho , sin perjuicio de cual pudieran ser los motivos íntimos y personales por los que decidió otorgarlo, que a estos efectos es irrelevante pues - como señala el artículo 1266 CC - para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto de contrato, en este caso, el propio acto de reconocimiento, circunstancias que en este caso no concurren por cuánto el actor, ahora recurrente, tenía conocimiento de que la menor Josefina no era hija suya en base a la prueba de paternidad realizada en fecha 11/10/2005 ( folios 67 a 69), esto es, con anterioridad al reconocimiento efectuado ante el Encargado el registro Civil , razones todas ellas por las que procede, en este punto, la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO .- Por lo que respecta al recurso de apelación deducido por Dª. Petra, el mismo merece acogimiento parcial.

En efecto, como hemos tenido ocasión de manifestar en reiteradas ocasiones los alimentos se deben desde la reclamación judicial por expresa previsión legal (art. 148 CC ) razón esta por la que el recurso se admite en este extremo.

No ocurre lo mismo , por el contrario, con la pretensión de condena en costas a D. Petra respecto de la desestimación de la accion de impugnación de la paternidad y ello por cuánto, siendo materia de orden público y en atención a la especial naturaleza del procedimiento, no rige el criterio del vencimiento objetivo, razones todas ellas por las que se comparte por este Tribunal la decisión judicial de la instancia de no efectuar expreso pronunciamiento condenatorio.

QUINTO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª. Petra y dada especial naturaleza del procedimiento de impugnación de reconocimiento de paternidad, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la presente alzada sobre ninguno de los dos recursos (artículo 398 de la L.E.C. ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Eva García Martínez, Procuradora de los Tribunales y de D. Darío , y estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. María del Carmen Uliarte Pérez, Procuradora de los Tribunales y de Dª. Petra, contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Motilla del Palancar y su Partido en los autos acumulados de Medidas Paterno-Filiales nº 99/2007 y de Impugnación de Paternidad nº 195/2007, de los que dimana el presente Rollo de Apelación Civil nº 251/2010 ; declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA en el extremo referido a que la pensión alimenticia señalada a favor de la menor Josefina se deberá satisfacer desde la fecha de la interposición de la demanda rectora del Juicio nº 99/2007, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida; todo ello, sin efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Contra la presente Resolución podrá interponerse recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la L.E.C. 1/2000 , acreditando la existencia de interés casacional, debiendo prepararse ante este Tribunal por escrito en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.