Sentencia Civil Nº 114/2011, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 176/2010 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00114/2011

Apelación Civil Nº 176/2010 S290411.10J

Sentencia Apelación Civil Número 114

PRESIDENTE *

D. SANTIAGO SERENA PUIG *

MAGISTRADOS *

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

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En Huesca, a veintinueve de abril del año dos mil once.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidas bajo el número 291/09 ante el Juzgado de Primera Instancia de Boltaña, que fueron promovidos por Aquilino , quien actuó como demandante dirigido por el Letrado Sr. Royo Banzo y representado por la Procuradora Sra. Barrio Puyal, contra Graciela , quien intervino como demandada defendida por la Letrada Sra. Espier Terré y representada por la Procuradora Sra. Ortega Navasa, con intervención del Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga. Se hallan dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 176 del año 2010 e interpuesto por el demandante Aquilino . Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado don JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO : El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó el día dieciséis de febrero de dos mil diez la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimo en la forma indicada la demanda interpuesta por Aquilino contra Graciela denegando la modificacion de medidas solicitada por el actor, si bien se acuerda que, durante los períodos de vacaciones escolares de verano, semana santa y navidad, a falta de acuerdo entre los progenitores, la recogida de los hijos menores por el progenitor al que le corresponda se efectúe a las 18:00 horas y la entrega a las 20:00 horas. Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales".

TERCERO : Contra la anterior Sentencia, el demandante Aquilino anunció recurso de apelación. El Juzgado lo tuvo por preparado y emplazó al apelante para que lo interpusiera, lo cual efectuó dicha parte en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la íntegra estimación de la demanda. A continuación, el Juzgado dio traslado a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable, en cuyo trámite la demandada Graciela formuló en tiempo y forma escrito de oposición a fin de solicitar la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia.

CUARTO : Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 176/2010. Habiéndose propuesto prueba documental por la parte apelante, la Sala dictó Auto de fecha siete de febrero de dos mil once rechazando dicha petición, señalando tras la firmeza de dicha resolución el día diecisiete de marzo de los corrientes para la deliberación, votación y fallo del recurso. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Insiste el apelante en que se estime su petición de modificación de medidas definitivas haciendo para ello hincapié en la disminución que, a su entender, ha experimentado su capacidad patrimonial. Con relación a los ingresos derivados del trabajo, hay que partir de la base de que el recurrente percibe en la actualidad una pensión de incapacidad permanente absoluta por importe de muy poco más de 700 euros mensuales. Se afirma en la Sentencia de instancia que dicha cantidad es superior incluso a la que se tuvo en cuenta en el proceso de divorcio a la hora de fijar la pensión alimenticia, que quedó establecida en 400 euros para los dos hijos del matrimonio, mas esta Sala no puede obviar el hecho de que en la Sentencia de apelación dictada en el referido proceso ya mencionábamos que, pese a que el hoy apelante había declarado que por su trabajo percibía unos ingresos mensuales de unos 600 euros, existía cuanto menos una posibilidad de que, dada su condición de trabajador autónomo, parte de sus ingresos reales no hubieran quedado reflejados en la documentación obrante en aquellos autos, afirmación que, como en la propia Sentencia hoy apelada se admite, sería difícilmente sostenible en el momento actual al haberse pasado el trabajador a tener la condición de pensionista.

Sin embargo, no ha sido éste el único extremo que la Sra. Juez a quo ha examinado para concluir que no había quedado acreditada la reducción de la capacidad económica del actor, cuyo patrimonio, según se expone en la Sentencia de instancia, se habría visto incrementado tras declararse recientemente como bien privativo suyo el edificio en donde habita, del que ocupa como vivienda la primera planta mientras que la segunda es susceptible de arrendamiento y la buhardilla fue vendida recientemente, como tampoco se ha detectado un correlativo incremento de sus gastos, todo ello sin olvidar, siempre según la Sentencia, que la cantidad propuesta por el actor como pensión alimenticia, que es de 200 euros para sus dos hijos (o sea, 100 para cada uno), resulta insuficiente para atender las necesidades de los menores, actualmente en edad escolar. Hemos de señalar al respecto que, sin desconocer que la fijación de la pensión debe realizarse atendiendo no sólo a las necesidades del alimentista sino también a las posibilidades del alimentante, el hecho de que no conste que el apelante haya obtenido ingresos mediante el alquiler de la segunda planta de su casa no significa que no pueda obtenerlos precisamente a través de la cesión onerosa de un elemento patrimonial que, al menos por el momento, no precisa para vivir. Tampoco hemos de compartir necesariamente, y mucho menos a falta de una prueba adecuada, la opinión del apelante en cuanto a que la venta de la buhardilla más bien sería una disminución que un incremento patrimonial, máxime cuando el importe de la enajenación tampoco ha quedado acreditado, ni siquiera por la manifestación del propio vendedor. Podemos admitir, en suma, que habría existido una variación en la situación económica del apelante, principalmente en función de sus ingresos derivados del trabajo personal, pero dicho cambio no ha sido de carácter sustancial, que es el presupuesto indispensable para que se dé lugar a la modificación de las medidas definitivas de divorcio, lo que nos inclina por asumir el criterio de la juzgadora de instancia en cuanto al mantenimiento de la pensión alimenticia.

Por otra parte, y respecto a la contribución de cada ex-cónyuge a los gastos extraordinarios de los hijos, cuestión que también había sido objeto de una de las peticiones formuladas en la súplica de la demanda, resulta sorprendente que el actor esté pidiendo que su cuota de participación sea distinta de la establecida en la Sentencia de divorcio y que se fije en un veinte por ciento, pues este Tribunal, al dictar Sentencia definitiva en el proceso de divorcio, omitió cualquier pronunciamiento al respecto, tal y como puede comprobarse en su parte dispositiva, tras razonar que deberá solicitarse la participación del obligado haciéndolo caso por caso y, de existir discrepancia, por los cauces procesales oportunos.

SEGUNDO : No apreciando el Tribunal serias dudas de hecho o de derecho en el presente caso, procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada (art. 398.1, con relación al 394.1, de la Ley 1/2000 ), así como a la pérdida del depósito en su día constituido para recurrir (Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Aquilino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Boltaña en los autos anteriormente circunstanciados, confirmamos íntegramente dicha resolución y condenamos al expresado recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, así como a la pérdida del depósito en su día constituido para recurrir.

Contra esta resolución pueden caber los recursos de casación y de infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia , a preparar ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, en el caso de que las partes entiendan que la presente Sentencia ha infringido normas del Derecho Civil de esta Comunidad Autónoma, todo ello sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos estimen procedentes.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tengan lugar su ejecución y su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretario, para hacer constar que la anterior Sentencia, dictada por la Sala, ha quedado publicada en la forma dispuesta en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.