Sentencia Civil Nº 114/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 251/2010 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 114/2011

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona , a 18 de mayo de 2011 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 251/2010 , derivado del Juicio verbal L.E.C. 2000 nº 803/2010 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona ; siendo parte apelante , la demandada NAVARCONSA S.A.L. , r epresentada por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por el Letrado D. Javier Adiego Reta ; parte apelada , el demandante TALLER DE CANTERIA OLNASA S.L. , representado por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistido por el Letrado D. Juan Pablo Díaz Martínez .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 21 de julio de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona dictó Sentencia en Juicio verbal L.E.C. 2000 nº 803/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que procede desestimar el motivo de oposición alegado, por la representación de NAVARCONSA SAL mandando seguir adelante con la ejecución acordada en auto de fecha 4 de marzo de 2010. Todo ello con expresa condena en costas la demandante de oposición.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de NAVARCONSA S.A.L. .

CUARTO.- La parte apelada, TALLER DE CANTERIA OLNASA S.L. , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 251/2010 , habiéndose señalado el día 12 de mayo de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Taller de Cantería Olnasa, S.L. formuló demanda de juicio cambiario frente a Navarconsa S.A.L. con base en el pagaré de la serie BA nº 6.456.012 por importe de 14.334,70 euros y vencimiento el 15.9.2009, en reclamación de la cantidad mencionada en concepto de principal.

La entidad Navarconsa, S.A.L. formuló demanda de oposición al amparo del art. 67 de la Ley Cambiaria , en la que se adujo que " el material entregado no fue el acordado ni facturado ", de modo que no se atendió el pagaré a su vencimiento en razón del incumplimiento contractual de la demandante, por lo que se opuso la excepción de falta de provisión.

En la sentencia dictada en primera instancia la Juez rechazó la oposición argumentando la falta de prueba del incumplimiento en que se sustenta la oposición y excepción alegada; asimismo consideró que " el motivo alegado para oponerse a la ejecución es un posible, que no acreditado, incumplimiento parcial del contrato "; aun cuando luego afirmó que no había lugar a admitir la causa de oposición alegada " al no encontrarnos ante un supuesto de incumplimiento total sino en su caso parcial debiendo la aparte ejecutada acudir en su caso al juicio ordinario ".

Contra la mencionada resolución interpuso Navarconsa, SAL el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no contravengan las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos.

El núcleo del recurso está articulado sobre la base de considerar probada la existencia de un incumplimiento parcial, " exceptio non rite adimpleti contractus " para sobre tal premisa considerar aplicable el criterio que permite estimar la oposición aun cuando no haya habido incumplimiento completo, variándose ahora el alegato para añadir, además, que la entrega del material " no fue defectuosa desde el principio, sino a lo largo de los viajes entregados ".

Pero la premisa de la que parte el recurso y con base en la cual se construye es errónea, porque la prueba practicada no ha conseguido acreditar la existencia de incumplimiento ni total ni parcial, con lo que las argumentaciones realizadas en torno al criterio aplicable para los casos de incumplimiento parcial, cae por su base en cuanto a que, reiteramos, la prueba no permite partir de tal presupuesto.

Contrariamente a lo afirmado en el recurso, las fotografías aportadas nada acreditan y el informe realizado por el Sr. Constancio , propietario de la empresa opositora, no constituye sino alegaciones de parte, máxime cuando en fecha anterior la propia empresa accedió a la emisión del pagaré objeto del pleito cambiario y aquél está fechado unos veinte días antes de la presentación de la demanda de oposición.

La opositora estaba obligada, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC a probar que el material que la demandante le entregó no correspondía ni al pactado ni al facturado y que, por tanto, medió incumplimiento contractual, pero nada de esto ha tenido lugar, el vacío probatorio es patente respecto de tales hechos, sin que se haya intentado siquiera la práctica de prueba pericial al respecto. En tales condiciones la desestimación del recurso es obligada, por más que el juicio cambiario parezca fundado en una simple fotocopia del pagaré original, pero sobre tal extremo no existió alegación alguna lo que impide su consideración en la alzada, de conformidad con lo que previene el art. 465.5 de la LEC .

TERCERO.- En cuanto a las costas procede imponerlas a la apelante, dado que su recurso se rechaza, arts. 394.1 y 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Martínez Chueca , en nombre y representación de NAVARCONSA S.A.L. , dirigida por el Letrado Sr. Adiego Reta , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona, el día 21 de julio de 2010, en autos de Juicio verbal L.E.C. 2000 nº 803/2010 del referido Juzgado, en el que ha sido parte apelada TALLER DE CANTERIA OLNASA S.L. , representada por el Procurador Sr. Hermida Santos y dirigida por el Letrado Sr. Díaz Martínez , resolución que debemos confirmar y confirmamos, imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas causadas por el recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.