Sentencia Civil Nº 114/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 598/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

MERCANTIL 1 -A CORUÑA-

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 598/11

S E N T E N C I A

Nº 114/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, dieciséis de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0001583 /2009 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000598 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, Clemente , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. COVADONGA VALENCIA VALLINA, asistido por el Letrado D. FRANCISCA SEGUNDA VÁZQUEZ ROBLEDO, y como parte demandados apelados, TOWN PLANNING CONSULTORES, S. L., representado en ambas instancias por el Procurador SR. SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado SR. BAZÁN LACLAUSTRA, BANCAJA HABITAT, S. L., representada en ambas instancias por la Procuradora SRA. MIRANDA OSSET, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada en ambas instancias por el Procurador SR. AMADOR PARDO y asistido del Letrado SR. MAIRATA LAVIÑA y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, personada en ambas instancias, sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE TRANSMISIÓN DE INMUEBLE, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D ./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, de fecha 9/6/11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental promovida por don Clemente , representado por la procuradora doña Covadonga Valencia Vallina contra TOWN PLANNING CONSULTORES S.L., representada por el procurador don Javier Carlos Sánchez García, contra la administración concursal, contra BANCA HÁBITAT S.L., representada por la procuradora doña Elena Miranda Osset, y contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada por el procurador don Javier Amador Pardo. No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas del incidente en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Clemente , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda de incidente concursal planteada en el concurso de acreedores de Town Planning Consultores S.L., en la que se pretende la resolución del contrato de transmisión en pleno dominio de las participaciones indivisas de una doceava parte de tres fincas descritas en la escritura pública de fecha 19 de julio de 2006 por el precio de 784.386,41 euros, bien en dinero dentro de los veinte días siguientes a la fecha que el transmitente le dirija requerimiento en tal sentido una vez que se hayan expedido las licencias oportunas por parte del Ayuntamiento de Madrid que permitan la ocupación y uso del edificio que se haya construido sobre la parcela que, al menos parcialmente, se le haya adjudicado a la sociedad adquirente por la transmisión aquí realizada, o bien, también a elección del transmitente, en unidades constructivas equivalentes al 50% de la construcción que resulte de la edificabilidad que en todos los usos se reconozca a Town Planning Consultores S.L en la Junta de Compensación del ámbito al que pertenece la finca objeto del contrato, por la titularidad de las participaciones que se transmiten, cuya voluntad resolutoria se manifestó después de la declaración del concurso por incumplimiento de la vendedora, alegando la imposibilidad de la obtención de la licencia de ocupación y uso de la edificación que se construyera sobre la parcela de reemplazo de la que la adquirente de las participaciones indivisas de las fincas transmitidas resultara adjudicataria en Junta de Compensación, para la que no se fijo plazo alguno, lo que considera la parte recurrente nos encontramos ante una condición suspensiva positiva sin plazo de obtención de licencias para el nacimiento de la obligación de pago de la adquirente, que se debe por tener por no cumplida y el contrato ineficaz ( arts 1117 y 1118 Código Civil ), cuando la licencia no se va a obtener, ya que, sin su consentimiento ni autorización, grava con hipoteca en fecha 29 de junio de 2007 las fincas en garantía de un préstamo de Caja Madrid, por importe de 15.607.496,80 euros, que tan solo un mes después amplia el préstamo, y en fecha 17 de marzo de 2008 se inscribe la compraventa otorgada en escritura pública de 14 de diciembre de 2007, con subrogación de la hipoteca, de las tres fincas en unión de otras participaciones indivisas por precio de 32.472.635,50 euros a favor de la entidad Bancaja Habitat S.L.. Y en fecha 20 de agosto de 2008 se inscribe a favor de Caja Madrid la novación del préstamo hipotecario llevada a cabo con Bancaja Habitat, S.L.. De todo ello, alega D. Clemente que no fue informado, ni tuvo conocimiento, ni autorizó pues los contratos de prestamos hipotecarios, ni compraventa posterior de las fincas. Por último, Town Planning Consultores S.L. no pagó el impuesto municipal de incremento del valor de los bienes de naturaleza urbana que gravaba la transmisión realizada y a cuyo pago se obligó la entidad adquirente, cuya liquidación fue girada por la Hacienda Local al transmitente en septiembre de 20008.

SEGUNDO .- La sentencia apelada consideró en síntesis que, no nos encontramos, en atención a lo pactado, ante una condición suspensiva positiva, que es el fundamento de la acción resolutoria ejercitada, más bien ante un contrato de compraventa con obligaciones reciprocas de las partes, que ha sido cumplido por el vendedor, mientras que la entidad concursada que tiene pendiente de cumplimiento su contraprestación en unidades constructivas, que antes de la declaración del concurso Town Planning Consultores S.L. impidió voluntariamente su cumplimiento al transmitir a un tercero las participaciones indivisas que había adquirido, con lo que de conformidad a lo dispuesto en el art. 1119 del Código Civil la condición se ha de tener desde entonces por cumplida. Por lo que al momento de la declaración del concurso el actor era acreedor concursal de la demandada, como ya se le ha reconocido en la lista de acreedores, así en sentencia de fecha 28 de mayo de 2010 dictada en incidente concursal nº 843/09 sobre impugnación de la lista de acreedores se le reconoció al Sr. Clemente un crédito concursal ordinario de 3.602,60 euros, adicional al inicialmente reconocido, por el importe de la contraprestación asumida y debida por la cuota del impuesto sobre incremento de los bienes de naturaleza urbana, de tal modo que el demandante figura en la lista de acreedores del informe definitivo del concurso de Town Planning Consultores S.L. como acreedor ordinario por importe de 787.989,01 euros.

La parte demandante reitera en su recurso la resolución del contrato, que entiende, de conformidad con las estipulaciones segunda, tercera y cuarta del contrato suscrito entre las partes, que el nacimiento de la obligación de pago de la adquirente se encuentra sujeto a la condición suspensiva positiva de obtención de las licencias, no habiendo las partes pactado plazo alguno en el que debía cumplirse, se tiene por cumplida y el contrato es ineficaz, recuperando de tal modo la propiedad de las participaciones indivisas de las fincas objeto del contrato, máxime la actuación dolosa de la adquirente, omisiva de ocultación de la transmisión posterior de las fincas a tercero antes de la declaración del concurso, por lo que concurre con anterioridad a tal situación la nulidad del contrato por invalidación del consentimiento prestado por el Sr. Clemente , que de conocerlo nunca hubiese otorgado el contrato de compraventa, alegando en definitiva errónea interpretación jurídica por el Juzgador de primera instancia.

TERCERO .- Para el caso de que nos encontrásemos, de los términos de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes, como reitera la parte apelante en su recurso, ante una condición suspensiva positiva para el pago del precio pactado, que debe deducirse de forma expresa, clara y concluyente que esa fue la intención de las partes, lo que no admitimos en el caso de los mimos términos pactados, lo cierto es que resultaría de aplicación, tal como hizo el Juzgador "a quo" en su sentencia, lo dispuesto en el art. 1119 del Código Civil , cuando dispone "se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento". Y como ello sucede con anterioridad a la declaración del concurso de Town Planning Consultores S.L., tal como alega la recurrente con su actuación de enajenar las fincas a un tercero, amparado éste último en principio por lo dispuesto en el art. 34 de la Ley Hipotecaria , ya antes de la declaración del concurso, haciendo según el demandante imposible de forma voluntaria su cumplimiento al trasmitir a tercero las participaciones indivisas que había adquirido, habiendo sido reconocido su crédito como ordinario en la lista de acreedores, que no fue impugnada por el demandante, por cuanto en tal caso debió de ser incluido como crédito contingente, lo que atenta al principio de los propios actos. Por lo que según lo dispuesto en el art. 62.1 de la Ley Concursal , únicamente admitiría la resolución por incumplimiento anterior a dicho momento de tratarse de contratos de tracto sucesivo, pero no en los de tracto único como la compraventa de inmueble con precio aplazado, de tal modo carece de acción el comprador.

Si cabe o no legalmente la resolución contractual instada después por incumplimiento anterior a la declaración del concurso es ciertamente polémica, tal como decíamos en nuestras sentencias de 11/7/2011 , 22/7/11 , 28/7/11 , 7/9/11 y 13/9/11 , entre otras, no es pacifica, al estar dividida tanto la doctrina como las Audiencias Provinciales y Juzgados, y nos decantamos por la interpretación mayoritaria, que es la tesis negativa seguida en la sentencia apelada, la que mantenemos en otras posteriores como la presente, al resultar la más ajustada a los términos de la Ley Concursal, cuyo artículo 62.1 distingue expresamente entre contratos de tracto sucesivo y los demás (tracto único), así como entre incumplimiento anterior y posterior, distinción que carecería de sentido si el régimen resolutorio fuera el mismo en ambos casos; por el contrario, se refiere al incumplimiento anterior a la declaración de concurso únicamente cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, y la compraventa, aunque sea de vivienda futura con fraccionamiento del pago del precio unitario es de tracto único, y aquí la norma solo faculta la resolución por incumplimiento posterior.

Y así razonábamos, con cita expresa de sentencias a favor y en contra: "La compraventa es un contrato de los llamados de tracto único, no obstante que la entrega del inmueble no pueda hacerse hasta su terminación ( STS de 10/2/1997 ) o la forma aplazada del precio, a diferencia de los de tracto sucesivo que dan lugar a obligaciones cuyo cumplimiento supone realizar prestaciones reiteradas durante cierto tiempo ( STS de 22/4/2004 ). Es además un contrato sinalagmático o generador de obligaciones recíprocas, interrelacionadas para los contratantes, por ser la obligación principal del vendedor la entrega de la cosa y la contrapartida del comprador el pago del precio ( arts. 1445 , 1461 y 1500 Código Civil ). La declaración de concurso de cualquiera de los contratantes no afecta, en principio, a la vigencia del contrato y al cumplimiento de las respectivas prestaciones, aunque la Ley hace excepciones y distingue según que el cumplimiento o el incumplimiento sea anterior o posterior a aquel momento, no admitiendo tampoco la validez de las clausulas contractuales resolutorias o extintivas por el hecho del concurso salvo denuncia unilateral y de extinción reconocidas legalmente ( arts. 61 a 63 LC ).

Si a la declaración del concurso una de las partes ha cumplido íntegramente sus obligaciones con anterioridad y la otra tuviera pendiente total o parcialmente las suyas, el derecho de crédito a favor del concursado se incluirá en la masa activa del concurso y si se trata de deuda de éste en la masa pasiva ( art.62.1 LC ); mientras que si a dicho momento existen prestaciones recíprocas pendientes de cumplirse por ambas partes, continuará vigente y las prestaciones del concursado serán con cargo a la masa (61.2-párrafo 1º); aunque en este segundo caso se admite, a instancia del concursado (en caso de intervención) o de la administración concursal (en caso de sustitución), con intervención del acreedor y decisión judicial, la resolución o ruptura del contrato en interés del concurso, con las restituciones e indemnización que correspondan (art. 61.2-párrafo 2º y 84.2-6º); y también la resolución por incumplimiento, pero acotando la Ley expresamente: "por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes", salvo que se trate de contratos de tracto sucesivo, en cuyo supuesto "la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiere sido anterior a la declaración de concurso" (62.1), permitiendo aquí la Ley que, por ejemplo el arrendador o el suministrador, tengan que seguir vinculados y obligados durante el concurso cuando ya hubieron incumplimientos anteriores; siempre sin perjuicio del mantenimiento del contrato por el juez en interés del concurso, siendo entonces a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado (62.3); con los efectos (según corresponda en cada supuesto), de acordarse judicialmente la resolución, extintivos de las obligaciones pendientes de vencimiento, así como la consideración de crédito concursal a favor del cumplidor de las obligaciones vencidas en caso de incumplimiento anterior del concursado, o su satisfacción con cargo a la masa si fuera posterior, aparte del resarcimiento que proceda (62.4 y 84.2-6º)".

En definitiva, estimamos esta interpretación más ajustada a los términos de la Ley Concursal, cuyo artículo 62.1 distingue expresamente entre contratos de tracto sucesivo y los demás (tracto único), así como entre incumplimiento anterior y posterior, distinción que carecería de sentido si el régimen resolutorio fuera el mismo en ambos casos; por el contrario, se refiere al incumplimiento anterior a la declaración de concurso únicamente cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, y la compraventa, aunque sea de vivienda futura con fraccionamiento del pago del precio unitario, es de tracto único, y aquí la norma solo faculta la resolución por incumplimiento posterior.

Por último, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que el dolo, como conducta insidiosa dirigida a provocar por engaño una declaración negocial no se presume, debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, lo que en consonancia con lo argumentado en la sentencia apelada de la prueba practicada no lo podemos dar por acreditado, máxime cuando en la demanda la única acción que se ejercita es la de resolución del contrato por incumplimiento del comprador de su contraprestación.

CUARTO .- Pese a la desestimación del recurso, en cuanto a las costas originadas en esta alzada, del mismo modo que ya hizo el Juzgador de primera instancia, ante las serías dudas existentes sobre la cuestión jurídica planteada, no hacemos expresa imposición, con opiniones discrepantes en la doctrina y en los tribunales, a falta de unificación por el Tribunal Supremo, aunque con pérdida del depósito para recurrir ( D.A.15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña con fecha 16 de mayo de 2011 , que confirmamos íntegramente, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas procesales originadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dése su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer por escrito de abogado y procurador ante esta misma Sección 4ª en el plazo de veinte días hábiles desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.