Sentencia Civil Nº 114/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 741/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 114

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 741/2011

JUICIO Nº 148/2009

En la Ciudad de Málaga a, siete de marzo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Oposición cambiaria nº 148/09 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CDAD DE PROP. PLAZA000 NUM. NUM000 LEGAL REPRESENTANTE Dª Rosaura que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA ESTHER CLAVERO TOLEDO y defendido por el Letrado D. JOSE EDUARDO LOPEZ ABAD. Es parte recurrida IMPERMEABILIZACIONES THOR S.L. que está representado por el Procurador D. ANGEL ANSORENA HUIDOBRO y defendido por el Letrado D. GONZALEZ DEL ALAMO, JOSE MARIA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16-3-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda de oposición cambiaria interpuesta por la Procuradora Dña. María Esther Clavero Toledo, actuando en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN PLAZA000 Nº NUM000 DE MÁLAGA contra la entidad IMPERMEABILIZACIONES THOR, S.L. con los siguientes pronunciamientos:1.- DECLARAR QUE SIGA ADELANTE LA EJECUCIÓN sobre los bienes de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN PLAZA000 Nº NUM000 DE MÁLAGA por la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 EUROS), en concepto de principal (importe del pagaré), por TRESCIENTOS TRECE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (313,52 EUROS) en concepto de intereses vencidos a 15 de julio de 2008, NOVECIENTOS DIECIOCHO EUROS (918 EUROS) de gastos bancarios de devolución, y por la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS (4.500 EUROS), en concepto de intereses, gastos y costas, y sin perjuicio de su ulterior liquidación. 2.- CONDENAR a la oponente-demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN PLAZA000 Nº NUM000 DE MÁLAGA al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17-2-12 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con la sentencia desestimatoria de la demanda de oposición a la ejecución, se alza en apelación la entidad deudora cambiaria Comunidad de Propietarios PLAZA000 , nº NUM000 , y examinadas las alegaciones que conforman su recurso, esto es, y 3 que no ha cumplido la ejecutante con el contrato de obra concertado, quedando partidas inacabadas y extras que no contaban con la aquiescencia de la Junta de Propietarios, exceptio non rite adimpleti contractus, en la que se debe entrar, termina por denunciar que no se pueden incluir los gastos de devolución provenientes del descuento previo del pagaré entre el banco y el principal librado. A todo ello y por su orden se opuso la apelada que interesó la íntegra confirmación, por sus propios fundamentos, de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Es sabido que cuando la letra de cambio, al caso, el pagare, no ha circulado, no ha salido del circulo de los obligados cambiarios originarios, la ley permite al deudor cambiario oponer al tenedor de la misma cualquier excepción basada en la relación jurídica material, causal o subyacente, que motivó su emisión, siendo la excepción más característica la denominada falta de provisión, esto es, la inexistencia o incumplimiento del negocio subyacente que justificó su puesta en circulación pues, con dicha excepción se busca evitar que al amparo de un título formal y abstracto como es la letra de cambio se produzca un desplazamiento patrimonial que carezca de causa. Siendo,además, como recuerda la STS de 23 de enero de 2.012 , que el problema jurídico planteado sobre la existencia de diversos criterios jurisprudenciales en las Sentencias de las Audiencias Provinciales y que se reflejan en las contrapuestas decisiones adoptadas en el asunto por las resoluciones de primera y segunda instancia, aludiendo a la postura jurisprudencial de dichas Audiencias que solo admiten excepcionar (en el ámbito de la relación causal) el incumplimiento total o pleno, sí que también el defectuoso de tal entidad que equivale a un incumplimiento grave o esencial, pero no el cumplimiento defectuoso o irregular que solo puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios, en cuya orientación se sitúa el la sentencia impugnada, ya fue afrontado en sede de principios y en buena medida por las Sentencias de esta Sala de 23 de diciembre de 2010 y 18 de enero de 2011 , números 892 y 894 de 2010.

La STS de 11 de diciembre del 2011 , cuyas consideraciones jurídicas se extracta, a continuación, recuerda como bajo el régimen de la LECi de 1881 se consolidó una línea doctrinal que sostenía que en el juicio ejecutivos cabía la " exceptio non adimpleti contractus " o incumplimiento total, esencial, patente y categórico, al amparo del artículo 14671º LECi pero no la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus" o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular, ya que ello comportaba desvirtuar la esencia y sumariedad de la acción cambiaria, máxime cuando, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 1479 las sentencias no producirían la excepción de cosa juzgada y quedaba a salvo el derecho de las partes a promover juicio declarativo sobre la misma cuestión, así como que dicho panorama cambió de forma radical con el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 1985 pues permitía al deudor cambiario oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales, de modo que en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición (...) lo que completa el artículo 827.3 señalando que la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente", y si bien se discute cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque , ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario. En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitus" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero.

La cognición sin limitación de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama, sin que quepa extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario, por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar, si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario ( STS 18 enero 2011 ). Sentencia ésta última citada que venia a declarar " que en el juicio cambiario pueden oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del artículo 67 de la Ley cambiaria y del Cheque , sin limitación alguna por razón del procedimiento, incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al título cambiario..". Con ello, visto los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo llevan a esta Sala, a modificar su anterior criterio, adaptándolo a la doctrina sentada por el Alto Tribunal, de la que son exponente las SSTS citadas de 30 de diciembre de 2010 , de 18 de enero , y 11 de diciembre de 2011 .

Consecuentemente, lo anterior sirva para poner de manifiesto que el incumplimiento del contrato por la Comunidad de Propietarios PLAZA000 , nº NUM000 , podía y debía plantearse en toda su plenitud en este juicio cambiario pues no tendrían las partes más oportunidad de discutirlo, ya fuere aquel incumplimiento total o solamente parcial, irregular o incompleto.

TERCERO.- En el caso de autos, es verdad como dice la sentencia apelada que la emisión de este pagare se enmarca en un contrato de obra concertado por las partes litigantes en fecha 1 de abril de 2008 , que tenía por objeto la ejecución de las obras de rehabilitación integral del edificio comunitario. Como fundamento de la excepción, la parte opositora alega que los trabajos extras se han realizado sin consentimiento de la Comunidad demandada, así como que existen desperfectos ocasionados por la deficiente ejecución de las obras, lo que acreditaría, según decía en su demanda, con pericial que dejaba anunciada, pero que nunca llegó a aportar.

Pues bien, de conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Y en el supuesto enjuiciado emitió la ahora apelante el pagaré litigioso en favor de la mercantil Impermeabilizaciones Thor, S.L., iniciadora del juicio cambiario, para retribuirle los trabajos profesionales que le fueron encomendados, dejando luego aquella el título insatisfecho, según aduce en su demanda de oposición, por entender, que se habían cometido ciertos desperfectos por la deeficiente ejecución de las obras, que no acierta siquiera a concretar, así como la realización de trabajos no contratados, que tampoco explica cuales son. Circunstancias ambas que en absoluto han sido siquiera objeto de prueba por su parte, lo que conduce inexcusablemente a la nueva repulsa de la pretendida excepción, sin precisarse al efecto mayores consideraciones, toda vez que los trabajos, conforme resulta de la documental aportada por la contraparte, estaban listos, y el proyecto y ejecución se acometierón, no siendo sino cuando se requiere la satisfacción de dicho título, al resultar impagado, cuando la apelante muestra su disconformidad. Así obra al folio 73 de autos y ss, el presupuesto inicial de rehabilitación del edificio, por un importe de 243.596 euros, debidamente aceptado por el Administrador de la Comunidad, así como al folio 89 y ss Certificación acreditativa de la obra ejecutada hasta el mes de diciembre de 2.007, debidamente aceptada por la dirección facultativa de la obra, contratada por la propia Comunidad, sin objección alguna, y folio 116 fax de la comunicacióin remitida por el Administrador de la deudora apelante a la ejecutante, anunciando que se habia decidido en Junta de Propietarios de fecha 23 de abril de 2.008, atender al pago de, entre otros, dicho pagaré (emitido el 1 de abril y vencimiento el dia 5 de dicho mes y año), librados hasta esa fecha como pago a cuenta de la obra ejecutada, comprometiéndose a su pago mediante la emisión de recibos extras. Y frente a ello, los endebles argumentos que vierte en su defensa quedan huerfanos de toda prueba, pues no ha articulado nu uno solo del que pueda inferirse, siquiera indiciariamente, un supuesto incumplimiento o ejecución defectuosa del contrato de obra, o la existencia de partidas extras no aceptadas. Y todo ello pese a que anunciara en su demanda la presentación de un informe pericial sobre defectos constructivos que brilla por su ausencia, cuando corresponde a la recurrente levantar la carga probatoria y no lo ha llevado a cabo. Todo cual lleva a desestimar dicha excepción.

CUARTO.- En el último motivo del recurso se aduce la existencia de un error a la hora de establecer cuáles son los gastos de devolución, pues se incluyen determinados conceptos que no guardan relación con el impago del pagaré, sino que obedecen a las relaciones entre la entidad bancaria e Impermeabilizaciones Thor, S.L.. El motivo debe ser estimado, pues frente a lo aducido por la apelada, tal alegato fue objeto de oposición en la demanda, y cuestion de debate en el procedimiento:

1º.-Si bien es cierto que el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1985 dice que el tenedor podrá reclamar los demás gastos cambiarios, no puede entenderse que se refiera a cualquier gasto, sino exclusivamente a los gastos puramente cambiarios o derivados de la normal circulación de la letra de cambio, pagaré o cheque; por lo que no puede extenderse a otros gastos que corresponden a créditos encubiertos, al contrato de descuento, o a servicios solicitados por el tenedor a entidades bancarias y que son extracambiarios. Por ello no pueden tenerse como gastos cambiarios los que son consecuencia del descuento de la letra o pagare por el tenedor en una entidad bancaria: Cuando el tenedor acude a una entidad bancaria para que le descuenten el título, ésta le anticipa su importe, pero minusvalorándola en un interés que descuenta, y cuyo tipo varía en función del carácter preferencial o no del cliente y del mayor o menor plazo que medie entre el descuento y el vencimiento. El problema surge cuando la letra es impagada y se retorna la letra. Pero esto no son gastos cambiarios, sino gastos derivados del propio contrato de descuento, al que es ajeno el librado aceptante. Y otro tanto acontece con el abono de los servicios por domiciliaciones. Si el tenedor de la cambial la conserva en su poder hasta el vencimiento, y ese día la presenta al cobro por ventanilla en la entidad domiciliataria, no se produce gasto alguno en caso de impago. Analizando el cargo realizado por Unicaja al folio 13, doc. nº 2, de su Central de Descuento, como reza en el mismo, se observa un epigrafe de Gastos por importe de 918 euros, sin más, que son los reclamados por la descontante, que obedecen, pues otra cosa no resulta, de la comisión o cantidad que cobra la entidad bancaria porque no pudo cargar en la cuenta del cliente el importe del efecto devuelto. Luego obedece a la relación interna entre el Banco y el cliente. Por lo que sí debe darse la razón a la apelante en tal extremo, en el sentido de que los gastos reclamados no deben ser incluidos.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente la oposición formulada, no es procedente hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y la estimación parcial del recurso exonera de un especial pronunciamiento ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo que en ambas instancias cada parte abonará las causadas por su actuación, y las comunes por iguales partes.

SEXTO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de C.P. PLAZA000 nº NUM000 , contra la sentencia dictada el 16-3-10 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Málaga , en los autos del procedimiento cambiario seguidos con el número 148/09 y en su lugar

2º.-ESTIMANDO parcialmente la demanda de oposición presentada por la representación procesal de CDAD DE PROP. PLAZA000 NUM. NUM000 ., contra la ejecución despachada a instancia de la mercantil IMPERMEABILIZACIONES THOR, S.L., y en su consecuencia SE ESTIMA parcialmente la petición principal de juicio cambiario interpuesta por ésta frente a aquella a que abone a la ejecutante la suma reclamada resultante de aminorar dicha cantidad en el importe de 918 euros, por gastos bancarios de devolución del pagaré que deben excluirse, desestimando en todo lo demás la demanda de oposición

3º.-No se hace expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

4º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes en debida forma, y firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Sra. Magistrado ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-