Sentencia Civil Nº 114/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 716/2010 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Da. MARIA ELENA CORRAL LOSADA

D./Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de marzo de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 28 de mayo de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 PARCELA NUM000

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 28 de mayo de 2010 , seguidos a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 PARCELA NUM000 representado por el Procurador D. /Dna. INMACULADA GARCÍA SANTANA y dirigidos por el Letrado D. /Dna. ROGELIO ROBERTO SANTANA DOMINGUEZ, contra PIRATA TELECOM S.L. representado por el Procurador D. /Dna. JUANA AGUSTINA GARCÍA SANTANA y dirigido por el Letrado D. /Dna. MIGUEL DE LUNA MANZANARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento ordinario no 1850/2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales dona INAMCULADA GARCÍA SANTANA en nombre y representación de la CDAD. de PROPIETARIOS EDIFICIO000 PARCELA NUM000 , ABSOLVIENDO a la entidad PIRATA TELECOM, S.L. de los pedimentos que se venían haciendo.

Condeno al pago de las costas procesales a los demandantes.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 28 de mayo del 2010 se recurrió en apelación por la parte actora, CDAD. de PROPIETARIOS del EDIFICIO000 , PARCELA NUM000 , Las Palmas de Gran Canaria, a la que se opuso el demandado la entidad mercantil PIRATA TELECOM, S.L.. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

Habiéndose denegado, la solicitud del recibimiento del pleito a prueba, en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 31 de enero del 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento se suplicaba que tras su legal tramitación finalizara dictándose sentencia, en la que se declare que el condensador de aire acondicionado y sus elementos accesorios instalados en la cubierta del edificio suponen una modificación no autorizada ni consentida de un elemento común, condenando al demandado a estar y pasar por esa declaración y a que los retire a su costas devolviendo la cubierta al anterior estado, todo ello a realizar en el plazo de un mes desde que se dicte la sentencia y si en este plazo no se hubieren realizado las anteriores actuaciones que se autorice a la CDAD. de PROPIETARIOS a ejecutar la obra de retirada del aparato de aire acondicionado y sus accesorios a cuenta de la propiedad demandada, con la imposición de costas.

La sentencia fue desestimada en la instancia y contra la misma la parte actora interpone el correspondiente recurso de apelación.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la existencia de dos juntas de propietarios, una del 15 de octubre de 2.008 donde no se aprueba la instalación del aire acondicionado y otra junta de 13 de enero de 2.009 donde se acordó la retirada del aparato y facultar al presidente para contratar profesionales para retirarlo.

Sin embargo, en la demanda rectora si bien se hace referencia a estas juntas y a sus acuerdos no se solicita que se proceda judicialmente al cumplimiento de lo acordado en una junta y retirar el aparato del aire acondicionado. Se solicita que se declare que su instalación supone una modificación no consentida de un elemento común. Si ahora lo que se pretende es la condena a lo acordado en una junta ello supone una modificación del pedir la denominada "mutatio libelli", prohibida en nuestro ordenamiento jurídico y lo cierto es que el fundamento auténtico de la prohibición de "mutatio libelli i " estriba en la necesidad de evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes, sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad.

La aplicación del precepto provoca, no obstante, la grave dificultad de determinar qué modificaciones son admisibles en este instante de la tramitación y qué otras no por afectar al objeto principal del litigio.

En cuanto a las peticiones, no cabe reemplazar la petición inicial por otra en esencia distinta. La identificación del "petitum", viene establecida por dos órdenes de cuestiones. Por una parte, la resolución que se solicita del juez: la condena del demandado, la mera declaración del derecho, el cambio jurídico. Por otra, la concreta pretensión que se solicita del demandado. Puesto que un mismo derecho o relación jurídica puede dar lugar a diversas peticiones, puesto que las diversas peticiones dimanantes de un mismo derecho o relación jurídica podrían dar lugar a diversas acciones o diversos objetos procesales, es necesario que en la demanda se exprese con claridad esa concreta petición; tanto la concreta clase de tutela (la declaración de un derecho, la constitución de una relación jurídica, la condena del demandado), como el singular bien jurídico respecto del que se pide tal tutela. Paralelamente si lo que se pide son varios pronunciamientos judiciales, habrá diversos objetos procesales.

En la demanda de juicio ordinario existe la carga de aducir, a riesgo de preclusión, la pretensión procesal con su doble componente: 1o) Petición: "se fijará con claridad y precisión lo que se pide" ( art. 399.1 LEC ). 2o) Causa de pedir, cuya alegación está indudablemente incluida en la exposición "numerados y separados de los hechos y los fundamentos de derecho".

De modo muy resumido cabe apuntar que las pretensiones de condena que se justifiquen en la existencia de un derecho de obligación tienen su causa de pedir en el conjunto -y en cada conjunto- de hechos concretos que dan lugar al nacimiento y adquisición del correspondiente derecho.

En el caso concreto, no se puede pedir que se declare que la instalación altera un elemento común, por el órgano judicial y que se acuerde su retirada por ellos y en el recurso de apelación senalar que la instalación altera un elemento común y ha de retirarse por acordarlo la junta de propietarios. Sin que el hecho narrado en la demanda de la existencia del acuerdo fuera relevante para petición judicial de que la instalación alterara o no un elemento común por lo dicho ha de desestimarse el motivo de apelación.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso, es que la jurisprudencia transcrita en la Sentencia, no es coincidente con el supuesto de autos. Ciertamente en esta demanda no se pide que confirme ni que se ejecute un acuerdo comunitario, luego para la misma la existencia del acuerdo es irrelevante la solicitud es que se determine, si la instalación altera el elemento común con o sin acuerdo, previo de la comunidad, pues para este pronunciamiento, no puede tenerse en cuenta o basarse en que no altera un elemento común o lo altera porque lo ha acordado una junta de propietarios, no podemos fundar la existencia de la alteración de un elemento común en un acuerdo comunitario sino en la legislación aplicable, y jurisprudencia por lo que para su resolución hay que obviar su existencia.

Por ello es irrelevante que en las sentencias de la audiencia recogida en la de instancia no exista este acuerdo de la junta no olvidemos que en esta demanda en ningún momento se pide que se ejecute un acuerdo comunitario.

En esta demanda se solicita se declare que la instalación vulnera o no lo dispuesto en el art. 7 de la LPH que dice:

1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad .

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

En ningún momento se ha probado que el cambio del extractor de humos por el aparato de aire acondicionado suponga un alteración de la cubierta, pero ni siquiera molestia para los demás vecinos habiendo declarado el presidente de la comunidad, que no había recibido queja, por ruidos.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por CDAD. de PROPIETARIOS del EDIFICIO000 , PARCELA NUM000 , conlleva la expresa imposición de costas a las partes apelantes, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CDAD. de PROPIETARIOS del EDIFICIO000 , PARCELA NUM000 , DE LAS Palmas DE GC, contra la sentencia de fecha 28 de mayo del 2010 dictada en el juicio ordinario 1850/09 del Juzgado de 1a Instancia núm. 9 de Las Palmas de Gran Canaria . SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico