Sentencia Civil Nº 114/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 678/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00114/2012

S E N T E N C I A Nº 114/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintidós de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000586 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000678 /2011, en los que aparece como parte apelante, TEMERSA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JOSE VILA BLANCO, y como parte apelada, CONSERVAS DE CAMBADOS, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. AQUILINO PEREZ PUGA, sobre desahucio en precario, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cambados, se dictó sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el Procurador Sr. Santos Conde, quien actúa en nombre y representación de TEMERSA, S.L. contra Conservas de Cambados SA y en su virtud absuelvo a la entidad demandada de los impedimentos contenidos en la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora, TEMERSA,SL, sosteniendo a tal objeto una argumentación de errónea aplicación del derecho y jurisprudencia concurrentes cuestionando la viabilidad de la excepción procesal de inadecuación de procedimiento en el doble ámbito, procesal, por no alegada, y de fondo, por discrepar del limitado alcance que se otorga al procedimiento de desahucio en precario al ceñirlo a aquéllos supuestos en los que hubiese mediado una cesión anterior del inmueble; denunciando con ello que se está encubriendo por el Juzgador una razón de cuestión compleja, hoy en día no susceptible de aplicación en el actual trámite del desahucio en precario, por el cauce de la excepción de inadecuación de procedimiento; y, finalmente, discrepando de los contenidos de la resolución sobre la que inviabilidad de la actividad de la conservera que considera equivocados y contrarios al despacho de ejecución acordado antes en el ETJ Nº 282/07 derivado del P. Ordinario nº 73/06 y, a su vez, discordes con las pruebas periciales practicadas en autos. A todo ello se opone la contraparte en el traslado dado a la misma en su momento en la instancia.

SEGUNDO.- La revisión de la situación que nos ocupa a la vista de los contenidos del recurso y resolución ha de llevarnos a puntualizar y aclarar varios extremos procesales y de fondo. Efectivamente, en primer lugar, cabe reseñar que no puede compartirse la crítica sobre la apreciación de la excepción de inadecuación de procedimiento en su aspecto procesal toda vez que, al margen de que tal excepción no se hubiese planteado de modo expreso al contestar la demanda (resulta claro que el Hecho 4º no suscitó tal excepción sino la inviabilidad de la acción por la existencia de Comodato), no puede desconocerse que es apreciable de oficio dada la naturaleza de orden público de las normas procesales (SS A P Madrid S 9ª 7-VI-10; Valencia S.8ª 18-I-05; Vizcaya S 5ª 11-XII-01;...). A su vez, en relación al fondo, hemos de coincidir con la crítica de la parte recurrente en cuanto denuncia que se viabiliza la oponibilidad de la "cuestión compleja" por el cauce de la excepción de "inadecuación de procedimiento" llegando a remitirse a las partes a la vía declarativa ordinaria prescindiéndose así palmariamente del anterior P. Ordinario Nº 73/2006 en el que ya se suscitó y resolvió en tal ámbito la titularidad y posesión de la finca objeto de Litis ( Catastral Nº 5073, PORTO) a medio de la Acción Reivindicatoria allí interpuesta y estimada, tanto en la Instancia ( Sentencia J. Nº 1 Cambados de 29-VII-2006 D. 3 de Demanda) como en la Alzada (sentencia S 3ª A P Pontevedra Rollo Nº 643/06 de 7-II- 2007, D. 4 de Demanda). También resulta compartible la discrepancia de la recurrente en torno al alcance y objeto del Desahucio en Precario pues no parece adecuada la estricta y restrictiva interpretación del Art. 250.1.2 LEC /2000limitándola únicamente a aquéllos supuestos en que una de las partes haya cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuíto y a su ruego, sólo sostenida en la literalidad del precepto referido cuando dice "cedida en precario", considerándose mas acorde una concepción más acontractualista ( STSJ Galicia 20-IX-2011 ) que considera que el precario se da en quienes sin pagar merced o renta utilizan un inmueble sin título para ello, tanto si el título existió inicialmente y perdió su eficacia, como si es nulo o no ha existido nunca, habiendo situación de precario en casos de posesión tolerada y de posesión sin título según algunos extensible a la ocupación de un inmueble sin título de posesión con independencia de su origen.

TERCERO.- Pero establecido lo anterior lo que no puede compartirse ni concluirse es la viabilidad del procedimiento de desahucio en precario ejercitado toda vez que concurre, en razón de su objeto, causa de pedir, personas y cosas, identidad absoluta. Al efecto hemos de reseñar la doctrina que recoge la STS de 10-VI-2008 cuando explica: "Nuevamente se alude en casación a la cuestión de la cosa juzgada material, y en particular, al efecto de la sentencia firme, vinculante para un posible proceso ulterior; que, en su dimensión negativa o excluyente (a la que se contrae la parte recurrente), conlleva evitar un segundo proceso sobre una cuestión ya resuelta, poniéndole fin, una vez incoado, sin entrar en el fondo, aplicando el principio non bis in ídem, evitando no ya la posibilidad de sentencias contradictoras, sino esencialmente una duplicidad de pleitos, cualquiera que sea el contenido del fallo. Como dice la Sentencia de 23 de marzo de 1993 , "ha de tenerse en cuenta que el fundamento de la cosa juzgada material radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídicas", añadiendo que también afecta "al prestigio de unos órganos estatales", un prestigio que estaría comprometido si se permitiera ilimitadamente cuestionar lo decidido. Es doctrina pacífica que la sentencia firme produce una vinculación al órgano jurisdiccional al que se le formula el segundo proceso, que le impide resolver sobre el mismo objeto, los mismos sujetos y la misma causa petendi, que se constituyen así en presupuestos de la cosa juzgada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1252 del Código Civil , desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia y precisado ahora en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 222 . Por tanto, para que la presunción de cosa juzgada surta efecto es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquél en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron; a sensu contrario, faltando alguna de esas tres identidades, por ejemplo la causa petendi, no sería posible extender el valor vinculante de la cosa juzgada ( STS de 18 de septiembre de 1999 : "no se puede apreciar la excepción, aunque se dé identidad de personas y cosas, por no existir una misma causa de pedir", y en el mismo sentido, Sentencias de 6 de abril de 1999 , 28 de junio de 2001 y 7 de noviembre de 2007 )". En este caso en sentido inverso a lo allí contemplado nos encontramos con una anterior reivindicatoria (P. Ordinario Nº 73/06 ) en la que se decidió o resolvió tanto sobre la propiedad de la finca litigiosa, la misma que aquí "PORTO, Nº 5073 de 610 m2", como sobre la posesión indebida de la demandada, "Conservas de Cambados SA", declarándose de modo firme la titularidad de la allí actora (CONSERVAS DE GALICIA SA) y su reintegro a aquélla con retirada de lo colocado o construido sobre la misma (Sentencia de la Instancia y de la Apelación unidas como D. 3 y 4 de la Demanda f. 21 a 26 y f. 27 a 29 de autos). Siendo ello así, ha de concluirse que el objeto actual de este litigio en cuanto ceñido o atinente a la existencia de un título en el actor apto para obtener la tutela jurídica de su derecho a poseer la finca y a la estimación de su pretensión recuperatoria frente a la posesión material del demandado sin título que le ampare, viene a coincidir con el de la anterior reivindicatoria por referidos ambos al hecho y derecho posesorio, de modo mas amplio en la reinvidicatoria en cuanto alcanza a la titularidad última del inmueble. Y con ello advertimos que el derecho de la parte actora se tiene por transmisión inter vivos (Contrato de Compra Venta de 23-XII- 2008, Escritura Pública D. 1 de Demanda f. 13 y ss), trayendo causa por tanto de Conservas de Galicia SA, actora favorecida en aquél procedimiento, debiendo considerarse así concurrente la identidad de personas como identidad subjetiva jurídica en tanto que una y otra participan y actúan con la misma legitimación. Como refiere la STS de 25-II-1984 : "la cosa juzgada existe, aunque las personas no sean físicamente las mismas - Sentencias de 19-de Junio de 1928 , 2 de Noviembre de 196 , 27 de Noviembre de 1964 , 26 de Octubre de 1970 y 14 de Noviembre de 1983 -, cuando los nuevos interpelados traen causa de los sujetos del primer proceso, o si son llamados a la contienda con el único designio de burlar los efectos o institución buscando para lograrlo una aparente diversidad entre los elementos personados", tratándose como se trata la actual actora TEMERSA SL de causahabiente a título particular. En resumen, nos movemos en el ámbito de la cosa juzgada material en sentido negativo o preclusivo de tal modo que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo alegato litigioso que ya fue resuelto con sentencia firme en otro anterior entre las mismas partes o causahabientes.

CUARTO.- Llegados a este punto sólo resta puntualizar dos cosas: Por un lado, que se excede la resolución en su valoración sobre las circunstancias que atañen a la recuperación de la posesión (viabilidad o imposibilidad del desmantelamiento o retirada de instalaciones de la fábrica de los demandados sobre la propiedad a entregar a la actora); y, por otro, que se equivoca al remitir a las partes nuevamente a la vía declarativa ordinaria a decidir sobre las condiciones del reintegro porque, en el primer caso, decidida la inadecuación del procedimiento por su objeto, se hacía excesivo y ajeno el entrar a concluir sobre ello, máxime si se estaba a esa apuntada perspectiva ulterior declarativa y, en el segundo, porque no cabe el reordenar a las partes a una vía declarativa ya operada o utilizada sino que lo que procede, como bien llegó a echar en falta el Juzgador de la instancia, es el remitirlos al proceso de ejecución abierto ETJ Nº 282/07 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Cambados.

QUINTO.- Atendiendo a esto último hemos de destacar, para evitar equívocos, que nada impide el acudir al mismo y, necesariamente, la obtención del reintegro de la posesión de la finca "Porto" habrá de encauzarse por tales trámites, en cuanto derivados , abiertos o iniciados tras la firmeza de lo resuelto en el anterior P. Ordinario Nº 73/06. A tal fin, debe advertirse que el Auto de 30-VII-2010 (D. 7 de Demanda) en el que se acordó la Nulidad de Actuaciones y el Archivo, no puede entenderse como cierre definitivo de la ejecución entablada porque, contrariamente a lo que pudiere entenderse, el mismo no llega a declarar terminada la ejecución abierta de conformidad con lo prevenido en el Art. 570 LEC /00: "La ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante", sino que concluye la misma en razón de la trasmisión de la finca litigiosa, con el cambio de legitimación procesal consiguiente, al documentarse y comprobar que no se participó al Juzgado en su momento, declarando en base a ello, también la nulidad de actuaciones. Es importante reseñar que refiere en su Fdto Jdco 2º que no se pidió , todo indica que no se la ofreció a la parte, y que procedería el iniciar un nuevo trámite de ejecución. Parece claro que despachada la ejecución a 4 de Junio de 2007, y transmitida luego la titularidad de la finca y con ello la legitimación cara a la ejecución a 25-XII-2008, resulta sumamente inadecuado el archivo de la Ejecución tal y como se hizo. Ello porque, por un lado, ya aperturada o despachada aquélla no se produjo su terminación y total satisfacción a la ejecutante ( Art. 570 LEC /00) y, por otro, porque producida la transmisión procedía la sucesión procesal de la parte ejecutante ex Arts. 17 y 540 LEC /2000aunque ciertamente mediase ocultación, en cuya intención no cabe entrar, y aquélla no se pidiese, lo que procedía en este caso, enterado el Juzgado, era la suspensión y el ofrecimiento o la espera a que el adquirente, nuevo legitimado cara a su continuidad, instara conforme a su interés. Es más, debe recordarse que el Art. 239 de la LEC /2000excluye la caducidad de las actuaciones de ejecución y que aunque el proceso civil se rige por los principios dispositivo y de aportación de parte no puede desconocerse que éstos ha sido matizado por la Jurisprudencia y que concurre el impulso procesal de oficio que contemplan tanto el Art. 237 LOPJ como el Art. 179 LEC /2000 lo que indicaba la necesidad cuando menos de ofrecimiento sobre su continuidad, máxime teniéndose por acreditada fehacientemente la transmisión del inmueble cara a la consiguiente sucesión procesal, no habiendo podido ser pedida en momento alguno por el teórico sucesor procesal adquirente. De este modo, resulta claro que carece del alcance del Art. 570 LEC /2000el Auto de 30-VII-2010 , cabiendo a la actual adquirente el continuar con la ejecución iniciada, por su transmisión, hasta su terminación, no dándose a aquélla mayor alcance que de un archivo temporal o suspensivo, quedándole expedito ante todo caso a TEMERSA SL el cauce del Art. 228 LEC /2000en la situación en la que se ha producido aquél archivo y ante el limitado alcance de lo decidido en él.

SEXTO.- De todo lo anterior se deriva la desestimación de la apelación deducida, manteniéndose la decisión de la instancia en su contenido desestimatorio si bien sostenido en la concurrencia de cosa juzgada material negativa o excluyente del actual procedimiento , no haciéndose sin embargo expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ante la complejidad de la situación analizada propiciada por las resoluciones habidas, acogiéndose argumentos no tenidos en cuenta por las partes litigantes ( Arts. 394 y 398 LEC /00). Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de TEMERSA S.L. contra la Sentencia de fecha 5-XI-2011 dada en el J. Verbal de Desahucio por Precario Nº 586/10 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Cambados (ROLLO Nº 678/11) confirmando la misma en su contenido desestimatorio y de costas sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y acordándose la devolución a la parte del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos