Sentencia Civil Nº 114/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 69/2012 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00114/2012

SENTENCIA núm. 114/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Veintidós de Febrero de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 262/2010 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASPE, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 69/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Jose Ramón y Dña. Claudia , representados por el Procurador de los tribunales, D. EDUARDO POSTIGO REDONDO, asistidos por el Letrado D. ANTONIO ESTANISLAO GRACIA ZUBIRI, y como parte apelada, INMOMERCA, S.A.U., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. INMACULADA CORTES ACERO, asistido por el Letrado D. IKER JUNQUERA LANDETA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 26 de julio de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda presentada por Dña. Claudia y D. Jose Ramón contra Inmomerca Sau. Respecto a las costas al haber sido desestimada la demanda corresponde a Dña. Claudia y D. Jose Ramón el pago de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Jose Ramón y Dña. Claudia , se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de Febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Ejercitó la actora acción tendente a la declaración de incumplimiento y subsiguiente resolución de un contrato denominado de derecho de superficie existente entre las partes. La demandada negó el incumplimiento y mantuvo que, de existir, fue un incumplimiento no esencial.

La sentencia desestimó la demanda en su integridad, manteniendo que la apertura y posterior cierre de una cafetería en el supermercado explotado por la demandada no fue un incumplimiento esencial del contrato y, por ello, no tiene eficacia resolutoria.

La parte actora formuló recurso de apelación sobre los siguientes motivos: a) Estimó que la sentencia vulnera el pacto de lex commissoria existente en el contrato por el que se regula el derecho de superficie y los arts. 1.091 y 1.258 del Cc . b) Incumplimiento de la condición de no haber contenida en la estipulación 15ª del contrato, prohibición de vulnerar cualquier obligación resultante del contrato, lo que determina conforme a los arts. 1.258 , 1.113 , 1.114 , 1.120 y 1122 del Cc . c) Subsidiariamente, considera que han de aplicarse las reglas generales reguladoras de la condición resolutoria tácita, arts. 1.124 , 1.185 , 1.288 y 1.289 del Cc y que tal incumplimiento lo era de una obligación esencial. En su defecto, reconocida la existencia de un incumplimiento, ha de estimarse que existen dudas de hecho o de derecho que justifican la no imposición de las costas a la actora en este procedimiento.

La demandada impugnó el recurso manteniendo que no existe pacto de lex commissoria , ni ha sido invocado en los escritos de alegaciones iniciales, por lo que su invocación en sede de recurso es extemporánea. Asimismo, mantiene que no existe incumplimiento, que una interpretación adecuada del contrato permitía mantener que la apertura de una cafetería no alteraba el objeto del mismo, así como que han de serle impuestas las costas al actor.

SEGUNDO.- Valoración de la Prueba.

Esta Sala acepta la valoración de los hechos realizada por el juez a quo resultante de la documental, interrogatorio de parte y testifical practicada.

Así, resulta que por contrato de fecha 26 de junio de 1997 celebrado entre las partes se constituyó un derecho de superficie sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Caspe, propiedad de la actora, por el que sustancialmente se regulaba la constitución de un derecho de superficie sobre la finca a favor de las demandada a cambio de un canon, con la duración y en las condiciones pactadas en el contrato.

Dicho contrato fue elevado a escritura pública el 6 de mayo de 1998 de la que han de destacarse las siguientes cláusulas:

ESTIPULACIÓN PRIMERA

La edificación se destina a Establecimiento Comercial de producción, almacenamiento y comercialización de cualquiera de los productos, bienes o servicios susceptibles de venta o prestación de lícito comercio, y en especial a aquellos productos que se ofrecen al público en centros comerciales, supermercados o grandes almacenes, y su presupuesto supone un costo de 80.000.000 de pesetas aproximadamente.

Con el contrato privado celebrado entre las partes, se acompañó un plano de la misma en el que no se hacía referencia o preveía lugar alguno para la instalación de una cafetería.

DECIMOTERCERA.- NO COMPETENCIA.

Los propietarios se comprometen y obligan a no explotar, directa o indirectamente, negocio de similar actividad al explotado por la superficiaria, ni a arrendar o ceder otra finca para, similar actividad dentro del término municipal.

DECIMOQUINTA.- RESOLUCION DEL CONTRATO.

El incumplimiento de alguna o varias cláusulas de la presente escritura, dará lugar a que la parte perjudicada pueda resolver este contrato antes de la expiración del término pactado y, además, por las causas siguientes, a instancia de la superficiaria o arrendataria:

a) Denegación o pérdida de la Licencia de Obras, Actividad o Apertura para la construcción y explotación de un establecimiento de las características descritas en la presente escritura.

b) Preaviso de la superficiaria a los propietarios con una antelación mínima de un año.

En todo caso, la superficiaria solo vendrá obligada al pago del canon correspondiente al periodo de tiempo en que efectivamente haya estado ocupándola finca.

Resuelto el contrato, los propietarios entrarán en el pleno dominio de todas las construcciones y edificaciones existentes sobre la finca.

En el año 2008 O 2009 (la solicitud de licencia municipal para la actividad de cafetería es de 17 de enero de 2008) se adaptó en la edificación un espacio para cafetería que fue cerrado en torno a marzo de 2010. La demanda se interpone en julio de 2010.

TERCERO.- Existencia de pacto de lex commissoria.

Alega la actora que existía conforme a la estipulación decimoquinta del contrato transcrita en el fundamento anterior un pacto de lex commissoria que regulaba la existencia y consecuencias del incumplimiento en caso de que se infringiese lo en ella previsto; en definitiva era según ella una condición resolutoria expresa que, dado que ha sido incumplida determina la resolución del contrato conforme a los arts. 1.255 y 1.113 y ss. del Cc .

La demandada opone que nunca fue opuesta por la actora la existencia de tal cláusula en los escritos de alegaciones iniciales, lo que le ocasiona indefensión con esta invocación tardía.

El examen de la demanda muestra que únicamente se hace referencia a ella en el fundamento jurídico tercero en los siguientes términos:

"De conformidad con el contenido de la citada cláusula, en caso de existir un incumplimiento por parte de la demandada, nuestros mandantes están habilitados para instar la resolución de la relación contractual, por lo que sin más procedería acordar la resolución de la relación contractual, al haberse procedido por la demandada a desarrollar en la finca cedida una actividad económica para la que no existía consentimiento de nuestra mandante.

No obstante, y en atención al contenido de la doctrina jurisprudencial de que no todo incumplimiento contractual dará lugar a la resolución del contrato, ex. Art. 1.124 del CC , sino que sólo será merecedor de tal sanción «un propio y verdadero incumplimiento referente a la esencia de lo pactado» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1983 ), ésta parte procederá a analizar el incumplimiento de la demandada, a fin de determinar si el mismo puede considerarse esencial o no, como para justificar la resolución contractual".

De igual manera, en la audiencia previa no se invoca expresamente la existencia de esta condición resolutoria expresa, ni en los hechos controvertidos se refiere la actora ni a su existencia ni a sus efectos.

Sentado lo anterior, ha de concluirse que la invocación de esta condición es nueva con ocasión de la formulación del recurso lo que parece contradice el Principio General de Derecho " pendente appellatione nihil innovetur " ( SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas), pues la Sala solo puede resolver cuestiones de hecho o de derecho previamente planteadas ante el Juzgado, absteniéndose de realizar un nuevo juicio y de conocer de problemas que no fueron planteados en la instancia. Por ello, la Sala estima que han de ser rechazadas las alegaciones, sin entrarse en el fondo de lo alegado.

A mayor abundamiento, de estimarse que los genéricos extremos en que está configurada la cláusula 15ª transcrita -"el incumplimiento de alguna o varias cláusulas de la presente escritura, dará lugar a que la parte perjudicada pueda resolver este contrato antes de la expiración del término pactado-, tampoco supone el establecimiento de un régimen específico para el cumplimiento o incumplimiento del contrato, pues la misma, aun de estimarse que se trate de una condición resolutoria expresa, está construida por voluntad de las partes en unos términos tan amplios que no define, perfila y diferencia los supuestos de incumplimiento respecto a la norma, ni establece unas cláusulas más exigentes en el cumplimiento que los parámetros legales, ni modaliza sus consecuencias de forma más severa y, por tanto, más detalladas. Por ello, ha declarado la jurisprudencia ( STS de 4 de abril de 1990 que "es doctrina reiterada de esta Sala que no procede la aplicación del art. 1.124 del CC , por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe pacto de lex commissoria , es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución ( Sentencia de 4 de mayo de 1972 ); y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la "facultad» de resolver que otorga el dicho art. 1.124 ( Sentencias de 1 de mayo de 1946 , 18 de diciembre de 1956 , 23 de noviembre de 1964 , 8 de mayo de 1965 , 24 de febrero de 1966 y 30 de marzo de 1976 )". Pero, también ha declarado doctrina posterior que "como tal cláusula resolutoria expresa, esta estipulación está sujeta a la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1.124 del C. Civil (citado por el recurrente en el motivo); doctrina correctamente aplicada en la sentencia recurrida, cuando exige su examen y sanción por los Tribunales, en los supuestos en que la resolución del contrato es impugnada y resistida por la parte contraria, al no contar con la necesaria fuerza coactiva la simple voluntad de los particulares. Circunstancia que más claramente concurre en el presente caso, en donde no se establece una facultad resolutoria omnimoda, sino sujeta a unas determinadas circunstancias (no poder construir en las condiciones pactadas), condición que sería necesario interpretar" ( STS de 7 de junio de 1996 , en parecido sentido las de 17 de marzo de 2010 y 6 de abril de 2011 , entre otras).

En definitiva, aun de estimarse, que no se estima por extemporaneidad en su alegación, que debiese entrar la Sala en las consecuencias de la existencia de una condición resolutoria expresa, dados los términos genéricos en que ha sido construida había de ser reconducidos los efectos de la misma al examen de si se producen los requisitos del incumplimiento previsto en el art. 1.124 del Cc . con desestimación en este caso del motivo de recurso formulado.

CUARTO.- Existencia de incumplimiento sustancial ex art.1124 del Cc .

A la vista del relato de hechos probados, no cabe duda que la demandada, consciente de la existencia de una cláusula de prohibición de competencia para el actor, amplió el objeto del contrato incluyendo en el mismo, o permitiendo su inclusión por la franquiciada lo que a estos efectos es indiferente, una actividad que si bien a tenor de la letra del contrato podía ser dudosa, la ausencia de lugar a ella destinado en el plano entregado junto con el contrato, no dejaba lugar a dudas de que, cuanto menos, era un negocio, que si bien puede estimarse en general conexo o vinculado con la instalación de un supermercado o pequeño centro comercial, su ausencia en el plano en el caso concreto unida a la cláusula catorce de las pactadas en escritura pública, prohibición de competencia del actor en la localidad en a aquellas actividades a que la demandada se dedicase, podían hacer suponer que quedaba, a falta de una aclaración expresa o novación en este sentido del contrato, fuera del ámbito del mismo.

Sobre esta base fáctica ha de atenderse al hecho de que hace tiempo que la jurisprudencia dejó de hablar de voluntad rebelde al cumplimiento para determinar si existe o no incumplimiento para pasar a exigir que el incumplimiento tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato. Así, la jurisprudencia, en este sentido, ha matizado que no cualquier incumplimiento da lugar a la resolución sino que como la STS de fecha 27 de junio de 2011 establece "en consecuencia, el incumplimiento del comprador que constituye presupuesto de la acción resolutoria del vendedor ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , con cita de las de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al vendedor, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre sus lógicas expectativas el cobro del precio acordado en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, pues, no en vano, constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el comprador ( artículo 1500 CC , en relación con el artículo 1445 CC )". En el mismo sentido y, precisamente, en un supuesto de condición resolutoria expresa, la STS de fecha 26 de noviembre de 2007 .

En el presente caso, lo cierto es que durante largos años, el denominado contrato de derecho de superficie es de 1997, no existió controversia o conflicto alguno entre las partes, la obligación principal de la demandada, el pago del canon, como reconoce la actora en interrogatorio de parte, fue abonada con regularidad. Solo la instalación por el franquiciado de la demandada de una cafetería en el centro comercial determinó un enfrentamiento entre las partes, no tanto por el deseo de resolver el contrato por parte de los actores dando a tal incumplimiento el carácter de esencial, sino por el deseo, hubo negociaciones al efecto, de aumentar la cuantía del canon y participar de alguna forma en los beneficios que el nuevo negocio había de reportar. Ante la falta de acuerdo y siendo la posibilidad de apertura de tal negocio discutible, la demandada cerró el negocio seis meses antes de formular los actores la demanda. Por ello, entiende la Sala, como lo entendió el juez a quo , que los posibles incumplimientos acaecidos aun antes de la demanda no tenían carácter esencial y por ello no determinaban las consecuencias resolutorias pretendidas.

Por tanto, el recurso ha de ser integrante desestimado también en este extremo.

QUINTO.- Costas de la instancia.

Invoca la actora la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifican la no imposición de costas a la misma, singularmente por la apreciación por el juez a quo de la existencia de un incumplimiento imputable a la demandada, aunque este después no fuera calificado como esencial.

A este respecto es reiterada la doctrina de esta Sala plasmada entre otras en sentencia de 28 de octubre de 2010 que establece que "se trata pues de la aplicación del art. 394 LEC , que permite al juzgador eludir la aplicación de rígido criterio objetivo del vencimiento cuando aprecie razonadamente la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho , en cuya interpretación ha sido destacado el carácter restrictivo con el que ha de ser aplicada la mentada excepción, y fijado como presupuestos para su aplicación 1) la existencia de dudas en los hechos que justifiquen la pretensión rechazada; 2) que tal duda sea padecida por quien ejercite dicha pretensión; 3) que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise el litigio para superarla, por lo que le es exigible una actividad diligente a tal fin; y 4) que la duda sea seria, o lo que es lo mismo, que sea razonable por hallarse justificada por las circunstancia concurrentes, y, además, que afecte a elementos decisivos de la pretensión; requisitos a los que también ha sido añadido el de que la duda se anuncie por quien la pretende hacer valer en orden a las costas . ( SAP Badajoz, 2-11-2004 , Guadalajara 26-6-2006 , Salamanca 15-5-2007 ...).

Aplicando la misma en este supuesto, no puede concluirse que la existencia del incumplimiento constatado por el juez de la instancia sea una circunstancia relevante que establezca algún tipo de duda de hecho o de derecho en la resolución del litigios, pues el juez de la instancia ya la constató y no exoneró a la recurrente de las costas, razonamiento que la Sala comparte en cuanto la distinción entre un incumplimiento esencial o relevante y otro accesorio que no da lugar a la resolución del contrato es un doctrina consolidada y expuesta por un buen número de resoluciones, amén de que en el presente supuesto al ejercitarse la demanda, el supuesto de hecho en el que la actora fundaba el incumplimiento había ya desaparecido.

SEXTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Jose Ramón y DÑA. Claudia contra la sentencia de fecha 26 de JULIO de 2011 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Caspe en los autos número 262/2010, debemos confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición de las costas a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.