Sentencia Civil Nº 114/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 660/2012 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00114/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 660/12

Autos nº 460/12

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 114/2013

En Palma de Mallorca, a veintiséis de marzo de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada-impugnante,Dª Verónica , representada por el Procurador D. Juan Rotger Campins, y defendida por la Letrada Dª Catalina Riera Planisi; y como parte demandada- apelante-impugnada,D. Carlos Antonio , representado por el Procurador D. Javier Delgado Truyols y defendido por el Letrado D. Pedro Planas Carnicero, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 11 de septiembre de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 460/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'1.- Se concede a la madre, Verónica , la guarda y custodia del hijo habido en la pareja, Juan Enrique .

2.- Se reconoce la titularidad de la patria potestad de ambos progenitores sobre el menor, si bien su ejercicio se atribuye exclusivamente a la madre.

3.- El padre, Carlos Antonio , tendrá derecho a relacionarse con su hijo cuando acuda a Mallorca o allí donde resida el menor, en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de éste, bajo la supervisión de los profesionales del centro.

4.- Carlos Antonio abonará, en concepto de alimentos a favor de su hijo, la cantidad de CIEN euros mensuales (100€), pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto señale la madre.

La pensión de alimentos se actualizará el día uno de enero de cada año conforme las a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

No obstante, los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo de la pareja, siempre que resulten necesarios, serán sufragados por mitad por cada uno de los progenitores, así como los gastos devengados a principio del curso académico, tales como material escolar, libros y uniformes, en su caso.

No procede efectuar expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Carlos Antonio , y se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

En cuanto al primer y único pronunciamiento que se recurre, la resolución dictada por el órgano 'a quo', como ya se ha citado, dispone que ' Carlos Antonio abonará, en concepto de alimentos a favor de su hijo, la cantidad de CIEN EUROS MENSUALES (100€)'.

Esta parte no puede en modo alguno estar de acuerdo con el mismo por cuanto que de la prueba practicada resulta que D. Carlos Antonio tiene confirmado un Grado de Discapacidad del 61% y un Grado de minusvalidez del 70%. Percibe una pensión de la Seguridad Social en concepto de Incapacidad Permanente Total, por importe de 374'47.-€. Asimismo, mi representado se hace cargo de los gastos de luz, agua y comunidad de propietarios. A su vez, está pagando la póliza de préstamo que suscribió con el Banco Novagalicia a razón de cuarenta euros con cincuenta y siete céntimos (40,57.-€), mensuales. Dicha póliza de préstamo trae causa de la operación bucodental a la que tuvo que ser sometido. Por último, está abonando la cantidad de doce euros con sesenta y ocho céntimos (12'68.-€), mensuales en concepto del Seguro de defunción contratado con Santa Lucía.

Es decir, mi representado de los 374'47€ que cobra de la pensión por IPT, debe descontar la mensualidad de la póliza de préstamo y la mensualidad del seguro de defunción, lo que en consecuencia supone que mi representado disponga de 321'22.-€. A esta cantidad deben restarse las facturas de luz, agua y comunidad de Propietarios. En resumen, el imponer el abono de una pensión por alimentos a favor de su hijo supone que mi representado deberá vivir con escasos 200€, de los cuales, como se acreditó mediante el interrogatorio, deberá la totalidad al alquiler de la vivienda que tiene solicitada en el Registro de Demandantes de vivienda de Galicia.

Por último, mi representado lleva más de 07 años sin ver a su hijo, por lo que no se ha podido hacer cargo del mismo. Por su parte, la actora y madre del menor, tal y como quedó acreditado en Autos no ha hecho nada para viajar a Santiago e intentar que su hijo vea a su padre. Tampoco ha intentado que mi representado mantenga conversaciones telefónicas con su padre. Es decir, mi representado no sabe nada de su hijo desde hace más de 7 años y todo debido a que la madre se marchó a Mallorca sin dar explicaciones. Mi representado no tiene ni ha tenido relaciones paterno-filiales con el menor. Su madre se ha hecho cargo del mismo durante los siete años en que la misma decidió irse a Mallorca, sin dar explicaciones a nadie.

Acreditado en Autos que la actora nació día NUM000 de 1974, por lo que en la actualidad tiene la edad de 38 años. Lógicamente a esta edad, la actora tiene posibilidades de encontrar trabajo, de hecho con la prueba que obra en Autos la Sra. Verónica ha estado trabajando y en la actualidad cobra prácticamente el doble que mi representado.

Por lo tanto, y habida cuenta la prueba practicada obrante en Autos, solicitamos que se revoque la Sentencia en cuanto a la obligación por parte de D. Carlos Antonio de abonar la cantidad de 100€ a favor de su hijo en concepto de pensión por alimentos y se fije la misma en la cantidad de 30€. Subsidiariamente, se solicita se suspenda la misma hasta que D. Carlos Antonio perciba ingresos suficientes y superiores al salario mínimo interprofesional.

Por todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que '...se fije una pensión por alimentos a cargo de D. Carlos Antonio a favor de su hijo por importe de treinta euros (30€) y subsidiariamente se solicita se suspenda la misma hasta que D. Carlos Antonio perciba ingresos suficientes y superiores al salario mínimo interprofesional, con expresa condena en costas a la parte contraria. '.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada, Dª Verónica , se opuso a los motivos del recurso e impugnó la sentencia de instancia en base a las alegaciones que se resumirán:

· La resolución impugnada establece la obligación Don. Carlos Antonio de abonar la cantidad de CIEN EUROS MENSUALES (100'00 €) en concepto de alimentos a favor del hijo común, alzándose su representación contra dicho pronunciamiento.

Se alega por la contraparte que el Sr. Carlos Antonio alegando que sus ingresos y sus gastos no le permiten hacer frente a dicho pago interesando la reducción de la cuantía fijada o bien la suspensión de la obligación de abonarla hasta que perciba ingresos suficientes y superiores al salario mínimo interprofesional (petición esta última nueva y no efectuada en el suplico de la contestación de la demanda).

Entiende esta representación que en el recurso de apelación se hace una interpretación sesgada de los hechos que resultaron probados en el acto del juicio.

Así, se afirma que el Sr. Carlos Antonio se hace cargo del pago del pago de los gastos de luz, agua y comunidad de propietarios, hechos todos ellos carentes de prueba alguna por cuanto ni tan siquiera aparece algún recibo con la contestación a la demanda, únicamente una declaración del hermano del demandado que ni tan siquiera fue ratificada ni realizada su declaración testifical.

Y si bien sí aparecen acreditados los gastos alegados de préstamo personal y seguro de defunción, no lo son los gastos de alquiler, que de serlo serían futuros, por lo que no pueden tenerse en consideración, ya que en el momento actual tales gastos no se producen puesto que se ha acreditado que el demandado vive en la casa de sus padres y que tiene solicitada una vivienda de alquiler a la Xunta de Galicia.

Entendemos adecuada la cantidad fijada en la pensión alimenticia teniendo en cuenta la precaria situación laboral de la Sra. Verónica y los gastos de la misma, que debe pagar el alquiler de una vivienda con sus gastos correspondientes de luz, agua, ...así como su mantenimiento propio y el del hijo de la pareja.

Y compartimos el razonamiento expuesto en la sentencia, por lo que se refiere a los gastos que debe sufragar el demandado, de que los alimentos del menor deben ser preferentes a cualquier otra obligación de contenido económico que el padre pudiera haber contraído o contraiga en el futuro.

Por último, entiende esta representación que no es de recibo solicitar la suspensión de la obligación de pago hasta que el demandado alcance una situación económica más favorable por cuanto no se formuló dicha petición en el momento procesal oportuno, pero es que de ser concedida dicha suspensión se dejaría sin virtualidad la naturaleza de dicha pensión ya que el menor seguirá necesitando de comida, habitación, vestido,..., gastos que deberán ser abonados por la madre cuya situación económica es precaria y con trabajos no estables.

· Se impugna el punto 4 del fallo de la referida sentencia referido a la cuantificación de la pensión alimenticia en la cantidad de 100,00 € mensuales, interesando sea fijada dicha pensión en la cantidad de 120,00 € mensuales, tal y como se peticionó por esta parte, por entenderla más adecuada a las circunstancias acreditadas, pensión que vendría avalada por la Jurisprudencia establecida por la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, establecida en las sentencias 92/2012 de 28 de febrero y 365/2012 de 31 de julio, ambas de las sección 4 ª, que señalan que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. Y que salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda de que el alimentante carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional de prestar alimentos, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga, suma mínima que la Sala sitúa, incluso en condiciones extremas, en la cantidad de 150 € mensuales, por tanto, superior a la fijada en la sentencia.

Por todo lo expuesto, la parte apelada-impugnante terminó suplicando que se desestime el recurso de apelación y se estime la impugnación de la sentencia, revocando ésta en el sentido de fijar una pensión alimenticia a favor del menor y con cargo al padre de 120,00.-€ mensuales, manteniendo los otros pronunciamientos, con expresa condena en costas a la parte apelante.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal manifestó que la resolución apelada era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos, añadiendo que la misma salvaguarda los derechos del menor y que la pensión por alimentos, único punto impugnado de la sentencia, es del todo correcto: '...vista la capacidad económica de las partes y las obligaciones de cada una, pues mientras el recurrente no tiene que pagar alquiler por la vivienda, sí lo tiene que hacer la parte actora, ahora recurrida, además coincide con la solicitada por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones.'Por todo lo cual, interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Verónica , presentó demanda contra D. Carlos Antonio en orden al establecimiento de las medidas de guarda, custodia y alimentos del hijo menor común, Juan Enrique , nacido el NUM001 .03 de la relación habida entre las hoy partes litigantes.

La sentencia de instancia, con relación al punto ahora objeto de apelación, cual es la obligación de prestar alimentos, dispuso en el Fundamento Jurídico Tercero, lo siguiente: ' Por ello, no constando en autos motivos que hagan suponer que el menor genere gastos distintos de otros niños de su edad; teniendo en cuenta que habita junto con la madre en una vivienda de alquiler (cuya renta es de 350€ al mes, según el documento núm. 8 de la demanda), mientras que el padre, por el momento, no paga alquiler ni hipoteca alguna, aunque haya solicitado una vivienda de protección oficial (documento 8 de la contestación); y que la madre realiza trabajos esporádicos, constando actualmente como demandante de empleo (documento núm. II aportado en la vista), y el padre percibe una pensión no contributiva de 374'47€ al mes (documento núm. 4 de la contestación); se considera oportuno fijar la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de Juan Enrique en la cantidad de 100€ mensuales, según solicitaba el Ministerio Fiscal, al ser los alimentos del menor preferentes a cualquier otra obligación de contenido económico que el padre pudiera haber contraído o contraiga en un futuro. '.

Frente a dicha resolución y, en concreto, en el punto referido a los alimentos, fue interpuesto recurso de apelación e impugnación de la sentencia en los términos referidos en los Antecedentes de hecho de la presente resolución; concordándose, no obstante, la sentencia por el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la suspensión del pago de la pensión de alimentos o, en su caso, la reducción de la misma a la suma de 30.-€ mensuales, explicando que D. Carlos Antonio tiene confirmado un grado de discapacidad del 61% y un grado de minusvalidez del 70%, percibiendo una pensión de la Seguridad social en concepto de Incapacidad permanente total por importe de 374'47.-€, debiendo, asimismo, hacerse cargo de los gastos de luz, agua y comunidad de propietarios y, a su vez, de la póliza de préstamo que suscribió con el Banco Novagalicia a razón de cuarenta euros con cincuenta y siete céntimos (40,57.-€) mensuales, la cual trae causa de la operación bucodental a la que tuvo que ser sometido y, por último, está abonando la cantidad de doce euros con sesenta y ocho céntimos (12'68.-€) mensuales en concepto del Seguro de defunción contratado con Santa Lucía; añadiendo que la actora nació día NUM000 de 1974, por lo que en la actualidad tiene la edad de 38 años de edad, teniendo posibilidades de encontrar trabajo. Por su lado, la parte apelada, pese a que inicialmente se conformó con la suma concedida en primera instancia, tras oponerse al recurso planteado de adverso impugnó la sentencia por considerar que los únicos gastos del Sr. Juan Enrique que aparecen acreditados son los del préstamo personal y el seguro de defunción, no estándolo los de alquiler, qué, de serlo, serían gastos futuros, por lo que no pueden tenerse en consideración ya que, en el momento actual, tales gastos no se producen puesto que se ha acreditado que el demandado vive en la casa de sus padres y que tiene solicitada una vivienda de alquiler a la Xunta de Galicia. Por ello, y habida cuenta de los gastos que tiene que soportar la actora, hoy impugnante, en su calidad de progenitora custodia del hijo común, considera que la partida concedida debió ser la de 120.00.-€; la cual es reclamada en la alzada, recordando que esta Sala suele situar los alimentos mínimos en orden a los 150.-€.

En dicho entorno de debate, la Sala, al igual que el Ministerio Fiscal, considera que la pensión fijada en primera instancia es adecuada, a la vista la capacidad económica de las partes y de las obligaciones de cada una de ellas, debiendo recordar este Tribunal que la parte apelada- impugnante no cuestiona la más relevante de la afirmaciones apelatorias, cual es la de que D. Carlos Antonio tiene confirmado un grado de discapacidad del 61% y un grado de minusvalidez del 70%, percibiendo una pensión de la Seguridad social en concepto de Incapacidad permanente total por importe de 374'47.-€. Por todo lo cual, si bien es cierto, como sostiene la parte apelada, que no cabe suspender la pensión de alimentos del hijo común, al no admitir tampoco suspensiones la necesidad que éste tiene de alimentarse, no es menos cierto que el padre no está en condiciones de abonar más de lo que se le impuso en primera instancia. Ahora bien, no es menos cierto que tampoco cabe reducir la pensión, como pretende subsidiariamente el demandado-apelante, y, en dicho sentido, debe téngase presente que, como se ha venido manifestado por la Sala en plurales ocasiones conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos, si bien tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, ello debe ser interpretado teniendo en cuenta que nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. Por ello, y de conformidad con los anteriores argumentos, la Sala no puede, no ya suspender, como pretende el demandado apelante, la pensión de alimentos impuestas en la suma de 100 euros mensuales para el menor Juan Enrique , sino que ni siquiera cabe su rebaja, también solicitada en esta alzada, al ser una obligación preferente y prioritaria cuya cuantía ni siquiera alcanza la tradicionalmente considerada como alimentos mínimospor el Tribunal, la cual, si bien, obviamente, oscila a tenor de todos los parámetros fácticos concurrentes en cada caso concreto, se suele cuantificar alrededor de los 150.-€ mensuales actualizables, para cada uno de los hijos. Tal y como, de hecho, recuerda la parte apelada, cuya petición impugnatoria, no obstante, tampoco puede prosperar habida cuenta de que las excepcionales circunstancias personales del padre.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.-Pese a desestimarse el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, habida cuenta de la naturaleza de la materia objeto de controversia y la falta de mala fe en las posiciones sostenidas, entiende la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Carlos Antonio , representado por el Procurador D. Javier Delgado Truyols y DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓNde la resolución de primera instancia instada por Dª Verónica , representada por el Procurador D. Juan Rotger Campins, recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 11 de septiembre de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 460/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.