Sentencia Civil Nº 114/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 189/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 189/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 807/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SABADELL (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A N ú m. 114/2013

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 28 de febrero de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 807/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Sabadell (ant.CI-5), a instancia de URBE SABADELL S.L., contra Serafin y Elvira , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de abril de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Decideixo desestimar la demanda presentada per la procuradora Sra. Quintana, en representació de l'entitat Urbe Sabadell SL, contra els Don. Serafin i Elvira , amb imposició a la part actora de les costes causades en el plet.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare resuelto el contrato de de 24.11.2006 de 'intermediación con compromiso de compra' respecto de la venta de la finca sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 . NUM002 de Sabadell y sus prórrogas subsiguientes, concertado por URBE SABADELL, de un lado y D. Serafin y Dª Elvira , por incumplimiento de éstos (de su obligación de obtener la resolución de descalificación como VPO) y (2) se condene solidariamente a los Sres Serafin y Elvira a 'restituir' a la entidad URBE SABADELL SL la suma de 41.680'88 € más los intereses legales, entregando ésta a aquellos la posesión del referido inmueble. A dicha oretensión se opusieron los demandados alegando que (1) cuando tenían puesta a la venta la vivienda. de PO, un representante de la actora contactó con ellos, valorando la vivienda en 41.000.000 pts., en base a lo cual les realizó una contraoferta respecto de una venta que ya tenían apalabrada (f. 111), en el sentido de gestionar la venta del piso o comprarlo, suscribiéndose el contrato de 'intermediación con compromiso de compra', sin que dichos demandados asumiesen la obligación de descalificar la vivienda, ni se condicionó el contrato a la obtención de dicha resolución de descalificación, (2) conociendo la referida calificacón (VPO) fue la actora la que puso el precio, (3) el ingreso mensual de 1000 € en la cuenta de los demandados era para abonar las cuotas hipotecarias, (4) es la actora la que ha incumplido no solo el contrato de promesa de compra, sino también la obligación de pago mensual, (5) que, ante los impagos, procedieron a solicitar la descalificación, obteniendo la autorización de transmisión (f. 140 y ss) + f. 147 y ss y, con otra intermediaria, se procedió a su venta (f. 150 y ss) por el precio escriturado de 145.943'50 €.

La sentencia de instancia desestima la demanda, partiendo de que se trata de un 'contracte d'intermediació immobiliaria, amb un pacte d'exclusiva remunerada, i promesa de compra en cas que les gestions de venda que havía d'efectuar l'actora no tinguessin èxit'y de que en el mismo - o en las prórrogas - ni consta ninguna referencia a su condición de VPO ni consta pacto sobre que los demandados asumiesen el compromiso de obtener la descalificación de la finca antes de la conclusión del mandato, y derivando de la prueba que la actora no cumplió las gestiones de venta ni efectuó, desde marzo 2008, los pagos mensuales a que se había comprometido, todo ello con epresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta por infracción del art. 1124 en relación con el 1100 y 1101 CC e incorrecta valoración de la prueba, pues las cantidades entregadas por la actora ni fueron establecidas como arras penitenciales ni interesaron los demandados una indemnización por incumplimiento, por cantidad igual o superir a dichas cantidades, por lo que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita, y la sentencia, ante la petición de absolución de los demandados, debería haber condenado a éstos a restituir aquellas sumas a la actora; y, en todo caso, existió el incumplimiento denunciado en la demanda, máxime cuando mantuvo su voluntad de adquirir la vivienda, por el precio máximo autorizado, aún en el caso de que no hubiesen obtenido la descalificación, siempre que le hicieran llegar la documentación dirigida a ADIGSA comprensiva de los datos de la transmisión y, por contra, los demandados, obtenida la descalificación, vendieron la vivienda a un tercero sin comunicarlo a la actora ni reintegrarle lo que ésta adelantó, por cuenta de aquellos con el objeto de asegurarse la transmisión.

SEGUNDO.-Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La realidad del contrato (redactado por la actora) aducido en apoyo de la demanda de 24.11.2006 (f. 26 y ss) concertado entre los demandados, propietarios de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 . NUM002 de Sabadell y la entidad demandada (f. 102 y ss), por el que, siendo intención de aquellos venderla referida vivienda por el importe de 246.415 € (precio fijado por la propia actora), conceden a la URBE mandato exclusivohasta el 29.12.2007, para realizar gestiones con aquella finalidad 'incrementando ... sobre el precio ... una comisión del 7% más el IVA', del que merecen destacar los siguientes extremos: a) la entidad mandataria se compromete a hacer ingreso de 1000 € mensuales, a partir de 30.12.2006 hasta el día de la transmisión de la finca, en determinada cuenta de los demandados en Banco de Sabadell (destinándose al pago de las cuotas hipotecarias), cuyos abonos serán descontados del precio que se reciba en el día de la transmisión en escritura pública; b) Urbe se compromete en firme a comprar la finca dentro de los 21 días siguientes a la finalización del período de intermediación; c) la entidad mediadora entrega a los demandados 6000 € en 24.11.2006 (f. 33, según el pacto 8º del contrato); d) caso de que los demandados manifestaran su voluntad de 'dejar de vender la finca', devolverán de inmediato a la entidad actora, el dinero recibido en concepto de compromiso de compraventa, más el 5% en concepto de indemnización; e) si materializada la venta o bien la renuncia de venta los demandados incurriesen en mora, la suma entregada devengará, además de la comisión del 7% o la indemnización del 5%, un interés anual del 13% desde la fecha de transmisión o renuncia; f) se autoriza a la actora a 'hacer gestiones y trámites necesarios para la realización de la venta', con cuyo fin se le entregan tanto las llaves como la posesión de la vivienda y la documentación necesaria, encargándose la actora de hacerse cargo de los gastos de la vivienda.

2) Tras suscribir el contrato, los demandados se fueron a residir a Córdoba.

3) En 30.12.2007 las partes firma un nuevo documento (f. 29) por el que URBE SABADELL SL efectúa una nueva entrega a los demandados de 20.000 € (al f. 34 consta la copia de un cheque por 19.000 €, no cuestionándose la entrega de 1000 € en metálico) y se amplia la duración del mandato hasta el 31.1.2008.

4) Dicho plazo fue posteriormente ampliado, en 16.2.2008, hasta el 31.5.2008 (f. 31). Ni en el contrato ni en las sucesivas prórrogas aparece la condición o la asunción por los vendedores de la obligación de obtener la resolución administrativa de descalificación, ni la existencia de dificultades para obtener la descalificación, ni que la última prórroga tuviese por objeto que los vendedores obtuvieran la descalificación de la vivienda

5) La actora ostenta la posesión de la vivienda desde la referida fecha, asumiendo las facturas de agua, luz, gas, comunidad (f. 41), disponiendo de llaves y documentación referida a la misma, para facilitar su venta.

6) la referida vivienda es de PO (f. 102 y ss), habiendo solicitado los demandados su descalificación con anterioridad a la suscripción del contrato de intermediación, en 19.9.2006 (f. 32), calificación conocida por la entidad actora al concertar la intermediación y promesa de compra; y antes del referido contrato, estaba puesta a la venta por parte de los demandados cuando, existiendo ya una oferta de compra por un tercero, la actora efectuó una contraoferta por el precio después pactado en el contrato de 41.000.000 pts. (f. 111, en relación con el interrogatorio del Sr. Lucas ).

7) La actora ha venido abonando los 1000 € mensuales desde el 30.12.2006 hasta octubre 2007 y 700 € desde entonces hasta marzo del 2008 (f. 41, 'cuota hipotecaria').

8) En 17.4.2008 (estando aún el contrato en 'prórroga') la actora comunicó a los demandados, vía burofax, que no podía realizar los ingresos mensuales (f. 37 y ss), sin aludir a condición alguna de obtención de la resolución de descalificación (ni existe requerimiento previo a los demandados en este sentido), sino por 'la fuerte crisis que estamos sufriendo...agravada por la falta de liquidez', así como que comprenderían que los demandados quisieran resolver, pero no lo aceptarían 'sin que nos hayan liquidado y abonado los importes satisfechos...'.

9) En 16.5.2008, los demandados, a través de su letrado, requirieron a la actora para que continuara ingresando las cantidades mensuales y para que indicara fecha a fin de otorgar la correspondiente escritura pública, adquiriendo la vivienda en las condiciones establecidas en la cláusula 8ª del contrato (f. 42).

10) Por su parte, la demandada comunicó a los demandados, por el mismo conducto en 22.5.2008, su voluntad de dar cumplimiento al contrato de 24.11.2006 y sus prórrogas, interesándoles la resolución de descalificación del régimen de VPO, e incluso de no haberse obtenido mantenía su voluntad de adquisición de la vivienda, por el precio máximo autorizado,llevando a cabo las gestiones para la descalificación, señalando que si no recibía el encargo y vencía el plazo de 21 días a partir del 31 de mayo sin que tampoco los demandados hubiesen obtenido la descalificación, entendería resuelto el contrato, así como que, en todo caso, del precio pactado o del máximo legal, retendría los 41.648'42 € (f. 47 y ss).

11) En 29.5.2008 el letrado de los demandados comunicó a la actora que debía manifestarles si procedería a la compra, una vez expirado el mandato (f. 50); la actora contestó, manifestando que no había asumido el encargo de tramitar la descalificación, insistiendo en que podría llevar a cabo dichas gestiones, si existe al respecto encargo formal, estando a los términos del anterior burofax (f. 54 y 55); de nuevo los demandados, a través de su letrado, remitieron comunicación a la actora vía burofax, recordando que el contrato fue redactado por ésta 'cuando realizó la contraoferta o captación del cliente y cuando aún no se había formalizado el contrato de fecha 24.11.2006', y exigiendo su exacto cumplimiento, dado que la entidad acreedora del crédito hipotecario les está reclamando los descubiertos, así como que han iniciado los trámites de descalificación, lo que se recuerda con otra comunicación posterior (f. 56 y ss).

12) Tras autorizarse la transmisión, los demandados, a través de otra intermediaria, procedieron a la venta de la vivienda por el precio escriturado de 145.943'50 €, no sin requerir de nuevo a la actora al cumplimiento de las condiciones pactadas (f. 139,140 y ss).

TERCERO.-La acción resolutoria viene configurada como una medida (desvincularse o poner fin a la relación) que la ley concede a las partes de la relación obligatoria (que ha cumplido) como protección de su interés, como consecuencia del incumplimiento en que incide la otra parte, con la posibilidad (a manera de sanción al incumplidor) del resarcimiento de los daños. Dicha facultad (más que 'condición') se entiende implícita(tácita o sobreentendida) en las obligaciones recíprocas, con fundamento en la equidad contractual y entronque con el deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada ( pacta sunt servanda).

Entre sus presupuestos ( SSTS. 21.3.1986 , 28.2.1989 , 27.11.1992 , 21.3.1994 17.11.1995 , 16.5.1996 , 16.11.1998 ,...), ha de existir un incumplimiento 'resolutorio': grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941 , 12.4.1945 , 27.2.1989 ,...) hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto ( y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983 , 24.2.1990 , 18.3.1991 ,...), con 'un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento', con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, ( SSTS. 27.10.1981 , 7.3.1983 , 13.11.1985 , 1.12.1989 , 2.7.1992 , 10.6.1996 , 8.11.1997 , 4.12.1998 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida 'fortuita', que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso 'parcial' ( STS. 24.4.1951 ), o simplemente 'defectuoso' pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso 'tardio' si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 ). Por ello, la legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, que ha cumplido aquello que le incumbía, a no ser que el incumplimiento del 'incumplidor' sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte ( SSTS. 5.6.1981 , 22.10.1985 , 3.2.1989 , 20.6.1990 , 20.11.1991 , 3.12.1992 , 15.11.1993 , 9.5.1994 , 27.12.1995 , 26.1.1996 , 15.7.1999 )

La prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual( SSTS. 18.11.1994 .

La resolución determina la extinción de la relación obligatoria, con efecto retroactivo, volviéndose al estado jurídico preexistente (así, SSTS. 20.6.1980 , 23.10.1995 , aunque, por regla general, ello no se aplica cuando la resolución afecta a relaciones obligatorias duraderas, que, total o parcialmente se encontraban ya consumadas, como por ej., el suministro, en cuyos casos el vínculo se extingue con efectos 'ex nunc', es decir, produciendo solo efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual, a no ser que el correspectivo no se haya producido, así la STS. 10.7.1998 ), surgiendo específicos deberes de liquidación y de restitución (in natura, si es posible, con sus frutos e intereses; en otro caso, a través del equivalente pecuniario); ello, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios

CUARTO.-En el presente caso, los términos del contrato son claros, sin duda alguna sobre la intención de los contratantes: a) no consta que la obtención de la descalificación fuese tenida en consideración a la hora de fijar los elementos del contrato o de sus prórrogas, y ni siquiera consta en el contrato la condición de VPO; en todo caso, no consta asumida como obligación de los vendedores y, por contra, la actora se obliga a realizar todas las gestiones y trámites necesarios para la realización de dicha venta; b) la actora es una profesional del sector, quien fijó el precio y demás condiciones del contrato de intermediación (entre ellas el mandato exclusivo de venta, suc(esivamente prorrogado y la promesa de compra), conociendo la condición de VPO, y nada se dice de la contraoferta inicial en la demanda; c) no consta ningún pacto que redujese la suma de 1000 a 700 € a partir de marzo del 2008; c) Cuando se vende la vivienda: 1) la actora ya había incumplido en el sentido indicado, cuando entre otras consecuencias los impagos mensuales afectaban a las cuotas hipotecarias. 2) había transcurido con exceso el término del mandato. 3) la actora no señala fecha para el otorgamiento de escritura, condicionando su adquisición (promesa de compra) a la obtención de la descalificación por los actores (lo que no estaba en el contrato) o por un precio inferior al pactado. 4) la venta por los demandados se efectúa por un precio notoriamente inferior al establecido, por la misma actora, en la promesa de compra. d) la actuación de los demandados (encomendar la gestión de venta a otra intermediaria, abonar las cuotas hipotecarias, obtener la resolución de descalificación y autorización para la transmisión, vender la finca) es consecuente al incumplimiento de la actora, que, entre otras consecuencias, provoca la situación de impago de las cuotas hipotecarias; por su incumplimiento anterior la actora no estaba legitimada para resolver. 5) Los pagos efectuados por la actora responden a lo expresamente pactado y son consecuentes con la posesión de la actora y con la promesa de comprar en los términos fijados por la misma (singularmente, el precio de 246.415 €).

QUINTO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acoigen por esta Sala, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por URBE SABADELL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.