Sentencia Civil Nº 114/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3065/2013 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/005762

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3065/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 532/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Adriano

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO

Abogado/a / Abokatua: Mª DEL CARMEN JAUREGUI ENCARNACION

Recurrido/a / Errekurritua: EBANISTERIA FERREIRA S.L.L.

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE JOAQUIN CALAFEL TELLERIA

S E N T E N C I A Nº 114/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a doce de abril de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 532/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia a instancia de Adriano apelante, representado por el Procurador Sr. JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO y defendido por la Letrada Sra. Mª DEL CARMEN JAUREGUI ENCARNACION contra EBANISTERIA FERREIRA S.L.L. apelado, representado por el Procurador Sr. JESUS ARBE MATEO y defendido por el Letrado Sr. JOSE JOAQUIN CALAFEL TELLERIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de diciembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 12 de julio de 2012 , que contiene el siguiente fallo:

'En virtud de lo expuesto, que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador D. Jesús Arbe Mateo en nombre y representación de EBANISTERIA FERREIRA, S.L.L. contra D. Adriano DEBO CONDENAR Y CONDENOal demandado a abonar a la actora la cantidad de 2.828,70 euros, más los intereses desde el vencimiento de la factura.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designado Magistrada encargada de resolver el recurso al Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por D. Adriano contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario número 532-2012.

Motivaciòn:

1 -El parquet colocado en la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 bajo de San Sebastian es de castaño en lugar de ser de roble que era el presupuestado (documento 1 de la demanda) y el que se consignò en la primera factura aportada por la mercantil demandada (documento 2 de la contestación) y como asimismo declaró el testigo Luis .

Siendo la calidad del parquet de castaño inferior a la del roble lo que se refleja a su vez en un precio inferior entre el 30% y el 35 %.

-Deficiencias en la colocación del parquet que fueron constatadas en el FJ QUINTO párrafo cuarto de la sentencia.

-La existencia de una serie de conceptos facturados como imprevistos pero no ejecutados lo que se puso de manifiesto por el perito judicial:

a.-) No se ha arreglado ninguna puerta corredera por lo que se facturò 149,86 euros.

b.-) Únicamente se ha arreglado un fondo de armario y se han colocado siete y no ocho topes de puertas.

c.-) Diferencia entre la superficie de parquet colocada (70,13 m2) y la facturada (87 m2 ).

Por lo que tomando solamente la diferencia de superficie con el precio menor del castaño arrojarìa un exceso facturado de 2.345,72 euros (IVA inclusive).

El Informe señala una conclusión demoledora: 'la cuantificación de cada partida por separado superarìa la sustitución total del parquet colocado en la vivienda'.

Por todo ello se estima procedente la apreciación de un incumplimiento esencial del contrato por parte del demandante determinando del acogimiento de la excepción de contrato no cumpido esgrimida por la parte apelante en la contestación a la demanda.

2.- Desarrolla nuevamente con citas de sentencias del TS, la aplicabilidad de la excepción de contrato no cumplido en sus términos sustanciales, prestación 'alliud pro allio', y ello por entrega de la obra con material diverso al contratado y por defectos evidentes en la colocación de la madera.

3.-Se impugna la condena al pago de los intereses legales desde el vencimiento de la factura por infringir el artículo 1108 del C.C .

Se articula el presente motivo de forma subsidiaria al anterior (apreciación de un incumplimiento esencial).

En el presente supuesto se estaría ante una diferencia considerable entre lo reclamado (9.429 euros màs intereses de demora de la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre) y lo concedido, un 70% menos por un importe de 2.828,70 euros y los intereses legales ordinarios de dicha cantidad.

Por lo que ha de entenderse que la suma reclamada no era lìquida y, en consecuencia, no era procedente tener al demandado en situación de mora.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso y, en consecuencia, revocando la sentencia dictada en la instancia, desestimando íntegramente la demanda con imposición a la demandante de las costas causadas en la instancia y sin efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la apelaciòn.

Por parte de EBANISTERIA FERREIRA S.L.L. se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda confirmando la dictada en la instancia y con imposiciòn de costas.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por EBANISTERIA FERREIRA S.L.L. contra D. Adriano en reclamación de la suma de 9.429 euros, intereses desde el vencimiento de la factura y condena en costas.

2.-Destacamos de la demanda.

-El demandado tuvo un siniestro en su vivienda producido por los daños a consecuencia de la rotuta de la tubería general de la Comunidad de vecinos de CALLE000 número NUM000 .

-El demandado solicitò presupuesto al actor quien emitió el que consta como documento número 1 de 15-7-2011.

El demandado aportò el citado presupuesto a la Aseguradora de la Comunidad para su pago y todo ello a través de la Corredurìa de seguros ASERGOUP.

-Tras el visto bueno de la Aseguradora el actor eligió la madera de castaño para el parquet de toda la casa por ser màs gruesa y por gustarle màs el color. Ademàs solicitò otros trabajos que se facturaron en el documento número 2: 8 puertas, marcos y barnizar; 8 topes de latòn en el suelo; y en tres armarios correderos arreglar seis puertas correderas.

-Emitida la factura de 26-9-2011 (documento 2) el demandado no abonò la misma no obstante haber satisfecho la Cìa. Aseguradora al demandado la suma de 7.700 euros.

El demandado alegò no estar de acuerdo con los trabajos ejecutados y que la madera era distinta a la presupuestada (castaño en lugar de roble).

-La base jurídica de la demanda: se invocan los artículos 1088 , 1089 , 1091 , 1254 , 1258 y 1278 y concordantes todos del CC .

En relación a los intereses reclamado se invoca la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre en su artículo 5 .

3.-En tiempo y legal forma la representación procesal de D. Adriano contestò a la demanda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria en su integridad.

Se alegò fundamentalmente la excepción de contrato no cumplido o subsidiariamente de contrato no cumplido adecuadamente fundamentando tal pedimento en el hecho de que se contratò la colocación de un parquet de roble y no de un parquet de castaño que fue el que finalmente se instalò.

Ello supone un claro incumplimiento contractual que implica volver a soltar el parquet, llevarlo a la escombrera, lijar el suelo de cemento para quitar las brumas, soltar los muebles del salòn, volver a instalarlos, nueva colocación de topes en las puertas.

4.-Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastian de fecha 11 de diciembre de 2012 estimando parcialmente la demanda y condenando a D. Adriano al abono de 2.828,70 euros màs los intereses desde la fecha de la factura.

El Juzgador entendió que se estaba ante un incumplimiento defectuoso del contrato no ante un incumplimiento decidiendo rebajar el importe reclamado en un 70% siendo el total de 2.828,70 euros y ello a la vista del Informe pericial del Sr. Jesus Miguel que significò los defectos en la ejecución de los trabajos.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso.

TERCERO.-

Examen del recurso.

Preliminar.-

1.-La cuestión fundamental que ha de dilucidarse con carácter previo en esta alzada es la siguiente:

-Si ha de considerarse que el trabajo de carpinterìa efectuado por EBANISTERIA FERREIRA SLL en la vivienda del Sr. Adriano ha de calificarse como constitutivo de un incumplimiento sustancial que posibilitarìa el ejercicio de la acción de contrato no cumplido adecuadamente, la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', la cual, aùn no recogida de forma expresa en el ordenamiento jurídico, sì es admitida de forma implícita en la Jurisprudencia.

El incumplimiento sustancial lo sería por la material utilizado, en concreto, vendría derivado de haber instalado el parquet en madera de castaño y no en madera de roble.

La decisión a la cuestión precedente pasa por determinar:

-Si se pactò expresamente en el ámbito de la relación de arrendamiento de obra entre el Sr. Adriano y EBANISTERIA FERREIRA SLL que el parquet a instalar fuera de madera de roble.

-Si, acreditado el extremo precedente, la colocaciòn de un parquet de material distinto (castaño en lugar de roble) ha de ser considerado como un incumplimiento sustancial y, en consecuencia, procede la desestimación ìntegra de la demanda.

2.- Y en ralaciòn a la naturaleza del contrato que vinculaba a EBANISTERIA FERREIRA S.L.L. y a D. Adriano es interesante puntualizar que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra o empresa no ante un contrato de arrendamiento de servicios.

Si bien una y otra modalidad entrañan una prestación de hacer y una correlativa contraprestación de pagar un precio cierto, su régimen jurídico es totalmente diferente, siendo característica esencial del denominado arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, la sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989 , que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la mismo o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes ('opus consumatum et perfectum') - T.S. 1ª SS. de 4 de febrero de 1950 , 23 de noviembre de 1964 , 10 de junio de 1975 , 19 de junio de 1982 , 3 de noviembre de 1983 , 24 de septiembre de 1984 , 17 de junio de 1988 , 19 de octubre de 1995 y 26 de junio de 2008 , entre otras muchas-, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el 'resultado' de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil conforme a la buena fe, al uso y al uso.

Con las precisiones precedentes pasamos a examinar el recurso de apelaciòn.

Examen del recurso.-

1º En relación al material de parquet contratado.

En relación al interrogatorio de D. Adriano destacamos en este punto:

-A consecuencia del siniestro se levantò todo el piso y parte de los armarios; el Sr. Bernardo vino a casa, midiò y elaborò un presupuesto se lo entregò al Seguro que lo aceptò; en el presupuesto consta la colocación del parquet en madera de roble; nunca le comentó Don. Bernardo que tenìa una madera de castaño mucho mejor que la de roble; fue una vez al taller Don. Bernardo para preguntar què pasaba con la obra ya que tenìa que empezar el dìa 1 de septiembre y era el dìa 20 y no había aparecido por ahì pero niega que le solicitara Don. Bernardo esa madera de castaño; los trabajos finalizaron a mediados de octubre; en el momento en el que fue el barnizador tras la colocación del parquet èl no sabìa ni era consciente que la madera fuera de castaño; lo supo cuando vino el carpintero lo que ocurrìo tres o cuatro días antes de cobrar el seguro que fue en enero de 2012; cuando fue el carpintero había pequeños agujeros en la madera pero el 'bicho' ya no estaba; el parquet en relación a la zona del salón con el pasillo tiene la misma alineación que antes; las puertas de los armarios ni fueron retiradas para hacer los trabajos ni ajustadas; ha cobrado del Seguro.

Es cierto que cuando se colocò el parquet de castaño y al comprobar èl y su hija diferencia en relación a la tonalidad fueron donde Don. Bernardo quien les aseguró que se trataba de roble envejecido; insiste que se enterò cuando llegó el carpintero.

Testifical de D. Elias destacando:

-Ejecutò los trabajos en la vivienda del Sr. Adriano y en la preparación del parquet; el material està en tablones grandes para poderlo manipular mejor en el taller y luego se sierra y de ahì se sacan las tablillas; conoció al Sr. Adriano porque llegó dos veces al taller para ver las tablillas; en una ocasión preguntò si podían ser un poco màs gordas èl preguntò a su superior y sacaron màs gordas; estuvo con el Perito en casa del Sr. Adriano , las tablillas que hizo èl no era de un centímetro a diferencia de la que había en un lugar de la casa del Sr. Adriano ; el propietario mientras trabajaban viò què madera era y les ayudaba; mantuvieron la línea del parquet anterior; las puertas de los armarios estaban hinchadas se sacaron las puertas para mecanizarlas e igualarlas, se colocaron las puertas y las ajustaron; las puertas de la cocina y del salòn las ajustaron, pero tuvieron que soltar antes las puertas y quedaron correctamente; en la cocina hicieron un mueble para el fregadero y unos zòcalos; no apreciò nada anormal en relación a la carcoma.

No sabe si el Sr. Adriano tiene conocimientos en calidades de madera; insiste que repasaron las ocho puertas; trabaja para EBANISTERIA Bernardo y fue uno de los que realizaron los trabajos.

Testifical de D. Hugo destacando:

-Conoce a Don. Bernardo y Adriano porque suelen tomar café en un bar del polígono 26; recuerdan que en una conversación dijeron que el parquet iba a realizarlo en castaño; el Sr. Adriano era conocedor que se le iba a colocar castaño en casa; el Sr. Adriano y Don. Bernardo se conocen desde antes que a èl.

El oyò esa conversación; èl no se dirigió al Sr. Adriano en relación a esa conversación; el castaño es un material màs blando que el roble; no puede decir si el castaño tiene un precio inferior al roble ni en què porcentaje.

Testifical de D. Luis destacando:

-Realizò la tasación del siniestro por encargo de GTD PERITACIONES en la vivienda del Sr. Adriano ; con exhibición del documento nùmero 1 de la demanda (presupuesto) indica que fue el presupuesto que presentò a la Cìa Aseguradora; con exhibición del documento 2 de la contestación a la demanda es la factura que a èl le remitió EBANISTERIA Bernardo ; el visitò la vivienda antes de los trabajos y asimismo una vez finalizados a la vista de las ampliaciones en los trabajos; nunca se le manifestó que no se iba a colocar el parquet de roble que estaba presupuestado; con exhibición del documento 4 de la contestación a la demanda recoge los detalles de los daños y la ampliación y es un documento de la Cìa; el parquet de roble es de calidad superior al parquet de castaño.

No recuerda quièn le remitió el documento; puede ser que Don. Bernardo ; le comentó el Sr. Adriano que algunos de los trabajos que se habìan facturado no se habían realizado lo que èl en persona se percatò en su visita; eran los trabajos que no estaban en el presupuesto; no se fijò si el parquet estaba bien colocado o mal; èl fue a ver los trabajos facturados y que no estaban en el presupuesto.

Testifical de D. Patricio destacando:

-Le conoce al Sr. Adriano porque su empresa pega con la suya; el testigo es empleado en una carpinterìa; el Sr. Adriano requirió sus servicios para que viera el trabajo de carpinterìa que se le había hecho en su vivienda; fue entonces cuando el testigo le descubrió al Sr. Adriano que el suelo no era de parquet de roble sino de castaño mostrando el Sr. Adriano su asombro; las diferencias en la tonalidad de los colores de la madera -negro a blanco- pocas veces las ha visto y menos en los pasillos; las diferencias que se aprecian de tonalidad no sòlo implican diferencias estèticas sino tambien en cuanto a la dureza del material el de color blanco es màs blando con màs facilidad que entre la polilla que el negro que es màs duro; la madera es castaño castaño; la calidad del parquet de castaño es inferior a la del roble en cuanto a la dureza y el precio.

No le dijo al Sr. Adriano que el parquet tuviera carcoma; solo le comentó que fàcilmente le podía entrar la polilla en los zòcalos; estuvo presente cuando el Perito Judicial fue a la casa del Sr. Adriano ; la calidad del parquet de castaño era correcta pero la del zòcalo no; los zòcalos blancos de castaño habrìa que arrancarlos y poner otros de calidad.

Perito Judicial D. Luis Antonio destacando:

-Ha examinado el presupuesto y lo que finalmente se ha colocado y concluye que el parquet es de castaño y no de roble; cuando lo ve ha pasado màs de un año desde la finalizaciòn de la obra; no conoce còmo estaba colocado el parquet a la altura de la salida del salòn con el pasillo; no había carcoma ya que le enseñaron una muestra y concluyò de esa forma; las deficiencias del parquet señala los ajustes con los rodapiés, estèticos de coloración de las tablas, sellados de juntas entre tablillas; la calidad del trabajo a primera vista y aparentemente està bien pero fijándose hay fallos; si el material era el correcto las deficiencias son difíciles de subsanar; hay una diferencia de metraje entre el presupuesto y la realidad de casi 17 m2; la compensación sería una forma de llegar a un acuerdo ya que levantar el parquet supondría tener que abandonar la casa durantes varios días.

La calidad del castaño respecto al roble es diferente: el castaño es màs blando y en cuanto al precio se ha basado en el precio de la tablilla y se ha ayudado de dos bases de precios para tener una referencia y es en torno al 30% (la diferencia por tablilla es de unos 4 euros cuando la tablilla vale unos 15 euros); el grosor del material colocado es de 1 cm. que es lo que ha constatado en una tabla suelta que cogió.

La conclusión del Tribunal en este punto es que en la relación contractual entre el demandado y la Entidad demandante se pactò expresamente la instalación del parquet de la vivienda en madera de roble y no de castaño.

El Tribunal ha llegado a esta conclusión a virtud del siguiente material probatorio:

Documental consistente en:

-Presupuesto acompañado como documento número 1 de la demanda 'Poner parquet de roble macizo en tablillas de 30 x 6 x 1 cm(....)'.

-Factura acompañada como documento nùmero 2 del escrito de contestaciòn a la demanda remitida por EBANISTERIA FERREIRA a la Cìa de seguros y en el que consta 'Poner parquet de roble macizo en tablillas de 30 x 6 x 1 cm (....)'.

-Interrogatorio del Sr. Adriano .

-Testificales de D. Luis y de D. Patricio .

2º En relación a la calificación jurídica correspondiente a la divergencia entre tipo de material contratado para el parquet y el tipo de material colocado diremos lo siguiente:

La divergencia entre el material de parquet colocado y el pactado se constituye como un incumplimiento grave, sustancial y cualificado de una obligación fundamental contenida en el contrato de arrendamiento de obra (especie de madera a instalar en el parquet) y que ha de estimarse generador de una frustración esencial de las legítimas aspiraciones del demandante y ello porque:

a.-)La colocación del parquet era el trabajo fundamental de carpinterìa a ejecutar por EBANISTERIA Bernardo lo que se patentiza por el importe de tal trabajo (4.579,68 euros + 437 euros + 182 euros = 5.198,68 euros) en relación con el total de la suma reclamada (7.990,68 euros) sin IVA.

b.-)La divergencia entre el material pactado y el colocado no es baladì tanto en cuanto calidad (superior en dureza por parte del roble macizo respecto del castaño) y del precio (costo superior en torno a un 30% del roble respecto del castaño).

c.-)Finalmente la gravedad del incumplimiento contractual y las consecuencias fueron puestas de manifiesto de forma elocuente en el apartado 3.-'Excepcion de contrato no cumplido o subsidiariamente de contrato no cumplido adecuadamente'de los FUNDAMENTOS DE DERECHO del escrito de contestaciòn a la demanda (describe los trabajos a realizar para recomponer el parquet en la forma contratada) y fueron reiteradas por el Perito Judicial Don. Jesus Miguel cuando a preguntas de la Letrada de la parte demandada significò que el cambio de parquet obligarìa, por ejemplo, a desalojar la vivienda durante varios días para la ejecución de los trabajos.

Por lo razonado procede el acogimiento del recurso.

CUARTO.-

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Procede la imposición a la parte demandante de las costas devengadas en la instancia ( artículo 394.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Adriano contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario número 532-2012 y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida con el siguiente pronunciamiento:

-Desestimando la demanda interpuesta por EBANISTERIA Bernardo S.L.L. contra D. Adriano .

Procede la imposición a la Mercantil demandante de las costas generadas en la instancia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.