Sentencia Civil Nº 114/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 85/2013 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00114/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 85/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de febrero del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de procedimiento de Modificación de Medidas en Procedimiento de Familia que con el número 91/12 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Cartagena (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Agustín , representado por el Procurador Sr. Piñero Marín y defendido por el Letrado Sr. Guasp Ferrandis, y como demandada y ahora apelada D.ª María Angeles , representada sucesivamente por las Procuradoras Sras. Sánchez Marcos (ante el Juzgado) y Vinader Moreno (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Martínez Carrasco, todos ellos del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelante adherido, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de noviembre de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda origen de este proceso, imponiendo al actor el pago de costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Agustín , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, en tanto que la demandada presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 85/13 de Rollo. Tras personarse las partes, se nombró Procuradora de oficio a la apelada y por providencia del día 1 de febrero de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Agustín cuyo matrimonio con D.ª María Angeles ha sido declarado disuelto por sentencia de divorcio de 16 de mayo de 2011 , en la que se aprobaba el convenio propuesto por las partes, plantea demanda para la modificación de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, que en dicha sentencia se atribuía a la madre, al ser voluntad del mayor de los hijos, de 8 años, vivir con su padre y no querer estar con la madre a la que ha denunciado. Subsidiariamente solicita que se le conceda la custodia compartida de los menores.

La madre se opone a tales pretensiones, poniendo de relieve que el propio informe pericial aportado por el padre con su demanda evidencia que el mismo es el responsable de los problemas surgidos, pues influye negativamente sobre el menor con respecto a la madre. También se opone a la custodia compartida, alegando que es una estratagema del padre para no pagar la pensión de alimentos.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda, con costas, al no haber acreditado el actor el cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de la medida sobre la custodia de los menores, sin que pueda tenerse en cuenta el informe sociofamiliar elaborado por los servicios sociales del Ayuntamiento de Cartagena porque lo que evidencia son los conflictos de la madre y de su actual pareja (D.ª Belén) e hijos de ambas con sus respectivos esposos. Además, ninguna prueba se ha propuesto ni practicado acerca de la hija menor (de menos de dos años), constando que respecto del niño ambos progenitores lo instrumentalizan.

Contra la sentencia interpone recurso de apelación el padre, para quien las pruebas practicadas acreditan el riesgo grave en el que se encuentra el menor por incumplir la madre los deberes de protección en su guarda, aparte de ser esa la voluntad del propio hijo, por lo que debe atribuírsele la guarda y custodia de los menores o, subsidiariamente, la custodia compartida.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, al entender que el informe del Ayuntamiento revela la situación de grave riesgo de desprotección infantil del menor.

La madre se opone al recurso inicial (único del que se le da traslado), poniendo de manifiesto la influencia altamente negativa del padre sobre el hijo, según constata el informe de la psicóloga y la resolución dictada en el procedimiento penal, y que el informe del Ayuntamiento se basa en las manifestaciones del padre y su familia, que no son fiables. Además, en ningún lugar se hace referencia a la hija menor. Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Entre las medidas definitivas adoptadas en procedimientos de familia, algunas de ellas están destinadas a regular situaciones futuras y duraderas en el tiempo, por lo que el ordenamiento jurídico contiene previsiones para su adaptación a las nuevas circunstancias que puedan surgir en el futuro.

Se produce así una tensión entre la eficacia de la cosa juzgada material (inmutabilidad de los pronunciamientos firmes dictados en sentencia definitiva) y el principio rebus sic stantibus, conforme al cual la validez de lo acordado tiene razón de ser mientras no varíen las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de la medida.

Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reiteran numerosas sentencias de esta Sección Cuarta entre las más recientes las de 15 de marzo , 26 de julio , 27 de septiembre , 29 de noviembre y 27 de diciembre de 2012 , y 17 de enero y 14 de febrero de 2013 ):

'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'.

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse:

'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'.

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.'

Consecuencia de la anterior doctrina es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores. No es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, y que no dependan de la voluntad del obligado ( art. 1256 CC ) pueden sustentar la pretensión de que se modifiquen las medidas en vigor. Por lo tanto, no puede ahora cuestionarse el acierto o validez de la medida judicialmente establecida.

TERCERO.- En el presente caso la demanda sólo refiere como hecho novedoso la denuncia del hijo menor hecha cuando estaba con su padre, la que ha motivado un procedimiento penal en el que se ha dictado auto de sobreseimiento provisional y donde consta un informe de una perito psicóloga sobre la credibilidad del testimonio del menor en el que se refiere que el mismo manifestó a la perito su deseo de quedarse con el padre.

Tal hecho novedoso no alcanza el carácter de variación sustancial que exige el art. 775 LEC , porque, en primer lugar, el procedimiento penal ha quedado sobreseído, al no resultar acreditado que el menor haya sufrido malos tratos por parte de la madre ni del padre, existiendo dos denuncias del menor sobre los supuestos malos tratos, una contra la madre y otra contra el padre, instigadas por uno y otro progenitor, con lo que la conclusión es que ambos han utilizado e influenciado al menor para que denuncie al otro, no pudiendo basarse el cambio de custodia en esos hechos no acreditados, reseñando que tal conclusión viene ratificada por el informe pericial de la psicóloga adscrita al IML de Cartagena.

También se ha aportado a la causa un informe socio familiar emitido por el Instituto Municipal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Cartagena, pero del mismo no puede concluirse que la situación de riesgo del menor sea real ni imputable a la madre. Lo que viene a recoger dicho informe es un conjunto de denuncias del padre del menor y la abuela materna, así como del esposo de la que ahora es pareja de la madre (D.ª Belén), contra ambas por desatención de los hijos de ellas que tienen bajo su custodia. Las observaciones directas de las profesionales lo que han detectado es actitud colaboradora de la ahora demandada, que según la tutora escolar del niño estaba atendido, asistiendo a clase, llevando el bocadillo, va limpio y hace los deberes. Cuando visita la casa ésta reúne condiciones de habitabilidad. Incluso cuando se comunican los datos al Servicio de Protección de Menores de la Comunidad Autónoma, se le comunica al servicio municipal que no había caso, con lo que se evidencia que estamos ante un conflicto entre los progenitores que afecta al menor, pero no ante una actuación desatenta de la madre para con dicho hijo.

No cabe duda de que el menor está siendo presionado por ambos progenitores, con los perjuicios que ello está causando al niño, que unas veces denuncia al padre y otras a la madre, según quien lo tenga en su compañía, lo que determina la necesidad de poner fin a tal situación, en interés del menor, debiendo los padres cambiar de actitud, por lo que se les conmina a ejercer la patria potestad de forma responsable, dejando al margen a su hijo de los conflictos entre la pareja, que tan negativos son para el menor.

El deseo del hijo expresado ante la psicóloga de vivir con su padre responde a un momento en el que estaba conviviendo con su padre, por lo que no se le concede credibilidad alguna, dada su escasa edad y lo influenciable del menor.

Como ya apuntara el auto del Juzgado de Instrucción, debe fijarse un control sobre la evolución del menor y el comportamiento de los padres respecto del mismo, por lo que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en ejecución de esta sentencia, deberá realizar un seguimiento del mismo, ordenando su examen por los peritos oportunos a fin de comprobar el cambio de actitud de los progenitores y adoptar las medidas oportunas, que irán desde variar al progenitor custodio a suspender las visitas al no custodio o a conceder la custodia a un familiar o institución, en atención a lo que pueda ser más beneficioso para el niño.

La custodia compartida que interesa el padre con carácter subsidiario es totalmente inviable, dado el alto grado de conflictividad existente entre los progenitores.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso, las costas se han de imponer al apelante, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Piñero Marín, en nombre y representación de D. Agustín , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en proceso de familia seguido con el número 91/12 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Cartagena, así como desestimando la solicitud del Ministerio Fiscal y estimando la oposición al recurso sostenida por Dª. María Angeles , ante esta Audiencia representada por la Procuradora Sra. Vinader Moreno, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante inicial las costas causadas en esta alzada.

En ejecución de la sentencia el Juzgado deberá hacer un seguimiento de la evolución del menor y del comportamiento de los progenitores, a fin de adoptar las medidas que impidan los perjuicios que la alta conflictividad de los padres está ocasionando al hijo, en el sentido indicado en el penúltimo párrafo del FJ Tercero de esta resolución.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.