Sentencia Civil Nº 114/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 841/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00114/2013 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 841/12 Asunto: ORDINARIO 330/11 Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 TUI LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.114 En Pontevedra a cuatro de marzo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 330/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 841/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: SCHINDLER SA, representado por el Procurador D. MANUEL CARLOS DIZ GUEDES, y asistido por el Letrado D. JAVIER TRUGEDA REVUELTA, y como parte apelado-demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 DE TUI, representado por el Procurador D. PATRICIA CONDE ABUIN, y asistido por el Letrado D. ALBERTO ABOS ARAGUAS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tui, con fecha 15 junio 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel C. Diz Guedes, en nombre y representación de SCHINDLER, SA, y en consecuencia absuelvo a la Comunidad de Propietarios demandada de los pedimentos de contrario, imponiendo las costas a la parte actora.' SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Schindler SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario se ejercita por la entidad 'Schindler SA', dedicada a la fabricación, instalación y mantenimiento de aparatos elevadores, acción de reclamación de cantidad contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 , de la localidad de Tui, por la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de los dos aparatos ascensores del inmueble que unía a ambas partes, con fecha de vigencia a partir del 15 de abril de 2002, con una duración de diez años, prorrogable por iguales períodos sucesivos. Y ello en razón a que, mediante carta sin fecha pero recepcionada por la actora el 26/5/2011, la Comunidad de Propietarios demandada comunicó su decisión de rescindir el contrato.

_El importe indemnizatorio reclamado por la actora asciende a la suma total de 7998,15 euros, producto del siguiente desglose: 2112,88 euros, en cuanto equivalente al 50% del importe de las 11 mensualidades del mantenimiento pendiente desde la fecha de la rescisión hasta la de vencimiento del contrato y calculada sobre el importe del último recibo devengado, del orden de 384,16 euros/mes, y 5885,27 euros, en cuanto importe de los descuentos obtenidos por la duración del contrato. Todo ello como resultado de la aplicación al caso del párrafo 2º de la cláusula 4ª del contrato de mantenimiento suscrito entre las partes, del siguiente tenor: 'Ambas partes podrán resolver libremente el presente contrato, sin motivo legal y antes del cumplimiento del plazo de vigencia acordado de mutuo acuerdo. No obstante, en el supuesto de que una de las partes contratantes decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que la parte rescindente del contrato deberá indemnizar a la otra parte, en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente, calculada sobre el importe del último recibo devengado y a reintegrar, en su caso a Schindler SA las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato'.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta sustancialmente su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en el válido ejercicio del derecho de resolución unilateral del contrato de mantenimiento de los aparatos ascensores por parte de la Comunidad de Propietarios demandada así como en la inaplicación de las cláusulas indemnizatorias del contrato como consecuencia de su nulidad, con base en la normativa de protección de los consumidores y en el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en las que sustenta su pretensión la empresa demandante, a lo que cabe añadir la inacreditación del ocasionamiento de perjuicios reales a la actora por la resolución contractual, teniendo en cuenta el tiempo de efectiva vigencia del contrato (algo más de nueve años) en relación a la duración pactada del mismo (diez años), sin que por la parte actora, fuera de sus meras manifestaciones, se haya aportado prueba alguna acerca de los supuestos perjuicios que le ha venido a producir la resolución unilateral del contrato.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, por la actora recurrente se viene a interesar la estimación de la demanda, sobre la base de cuestionar la aplicación de la normativa protectora de los consumidores invocada en la sentencia, en cuanto que posterior a la fecha de suscripción del contrato, y en atención a la consideración de que, incluso en los supuestos de nulidad de alguna de las cláusulas de un contrato de adhesión, el mismo continuará vigente en el resto de sus pactos, teniendo el Juzgador, dentro de sus facultades de integración del contrato, la posibilidad de moderación de las cláusulas penales insertas en el mismo. Y, siendo incuestionable que la resolución unilateral de un contrato causa perjuicio a la otra parte contratante, en el caso examinado dicho perjuicio puede ser cuantificado en un porcentaje similar al del llamado beneficio industrial.

Por lo demás, las cláusulas referidas al período de duración contractual, sistemas de prórrogas y precio se negociaron de forma individualizada, sin que la mera existencia de un modelo normalizado de contrato signifique necesariamente una imposición o predominio de la empresa actora contratante.

CUARTO.- En el marco de la contratación de los servicios de mantenimiento de aparatos elevadores o ascensores, normalmente concertados por las entidades mercantiles dedicadas a dicha actividad empresarial con las Comunidades de Propietarios de edificios en los que aquéllos se encuentran instalados, cuando de reclamación de cantidad indemnizatoria por la empresa prestadora del servicio se trata como consecuencia de una rescisión unilateral del contrato por parte de la propiedad, obviamente antes del vencimiento del plazo de duración del contrato o de sus prórrogas, se suele plantear como cuestión controvertida la procedencia de la reclamación formulada en cuanto sustentada en la aplicación de una cláusula penal prevista al efecto en el contrato de mantenimiento que se configura como un auténtico contrato de adhesión.

La posición que se ha venido siguiendo al respecto en esta Sección, de acreditarse tales circunstancias (esto es, existencia de un contrato de adhesión con apreciación de cláusulas contractuales indemnizatorias desproporcionadas y/o no equitativas), fue la de declarar la nulidad de tales cláusulas por abusivas por aplicación de la normativa de defensa y protección de los consumidores, si bien reconociendo a la empresa prestadora del servicio el derecho a una indemnización objeto de moderación por el tribunal, en caso de considerarse excesiva la cantidad resultante de la facturación dejada de percibir si se hubiese agotado el período de duración del contrato o de la prórroga contractual pactadas.

Como pone de relieve la SAP Alicante, de fecha 14/7/2011 , este criterio debe ser objeto de revisión y adaptación a la luz de las modificaciones introducidas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por la ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de protección de los consumidores y usuarios, fruto de la cual es la redacción actual de los artículos 62- 2 , 3 y 4 y 87-6 del TRLGDCU de 2007, donde se prohíben las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor, las que en los contratos de tracto sucesivo o continuado establezcan plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato y las que puedan restringir este derecho con sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Pues bien, ciñéndonos al caso sometido a enjuiciamiento, por lo que concierne a la controvertida cláusula 4ª del contrato, cabe indicar que se trata de una cláusula que figura incorporada al contrato, sin que en su elaboración y redacción se haya concedido participación alguna a la Comunidad de Propietarios demandada, a la que la empresa impone su contenido sin posibilidad de debate o negociación, lo que determina que nos hallemos en el ámbito protegido por la legislación sobre consumo y, por tanto, sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 10 y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de abril, General para la Protección de Consumidores y Usuarios y en los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, objeto de aprobación por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que vino a sustituir a la anterior Ley.

El análisis de la estipulación controvertida, a la luz de esta normativa, lleva a la Sala a estimar que nos encontramos ante una cláusula abusiva, porque penaliza el incumplimiento del cliente de forma absolutamente desproporcionada.

La cláusula citada impone al cliente una severa sanción, que se agrava conforme más lejana sea la fecha de finalización del período contractual o de la prórroga en curso.

Aún cuando cupiera entender que el plazo de duración del contrato de mantenimiento y el precio del servicio llegaron a ser objeto de negociación entre las partes, ello no sería óbice para la declaración de nulidad del contrato, cuando menos en lo referido a la penalización establecida para el caso de resolución unilateral del contrato por el cliente con anterioridad a su vencimiento, por cuanto el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato (art. 82-2 TRLGDCU).

La aplicación de la normativa citada (Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios y Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TRLGDCU) no ofrece duda, al tener que adaptarse el contrato de mantenimiento del ascensor, de tracto sucesivo, a las modificaciones legales sobre protección del consumidor que se vayan produciendo durante su vigencia, señalando el art. 59-2 del TRLGDCU de 2007 que la regulación sectorial de los contratos con los consumidores, en todo caso, debe respetar el nivel mínimo de protección dispensado en esta norma, y teniendo en cuenta, por lo demás, que la Disposición Transitoria Primera de la ley 44/2006, de 29 de diciembre , por lo que hace al régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores, vino a disponer que 'Los contratos con los consumidores deberá adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto nulas de pleno derecho'.

El que la cláusula sea abusiva y, en consecuencia, nula, de conformidad con el art. 83 del TRLGDCU de 2007 ('las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'), no supone simplemente su inexistencia, sino que el propio precepto advierte que 'la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC ', añadiendo acto seguido que 'a estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato'.

Y todo ello teniendo presente que la celebración del contrato implica para la empresa de mantenimiento la asunción de unos compromisos que conllevan a su vez la organización de una serie de medios personales y materiales fijos sobre los que articular el cumplimiento de sus obligaciones y la correcta prestación de los servicios a corto y medio plazo.

Así las cosas, analizadas las circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a enjuiciamiento, a falta de una acreditación concreta y real de daños y perjuicios por la demandante, quien tan solo alcanza a apoyar su pretensión reclamatoria en la penalización establecida en la cláusula 4ª del contrato, no se estima procedente la concesión de indemnización a la actora- recurrente, siquiera al amparo de lo establecido en los arts. 1101 y 1124 del Código Civil .

Y ello en atención: 1) a la larga duración del contrato de mantenimiento de los aparatos ascensores (diez años), que no llegó a ser objeto de adaptación tras la publicación de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre; y 2) a la vigencia del contrato y efectivo cumplimiento del mismo por la Comunidad de Propietarios demandada por espacio de nueve años y un mes, al punto de casi completar el tiempo de duración contractual pactado de diez años, lo que a priori lleva razonablemente a suponer que las previsiones de personal e inversiones realizadas por la empresa demandante para la prestación del servicio (en que la actora se basa para su reclamación indemnizatoria por daños y perjuicios, según lo expuesto en el hecho tercero del escrito de demanda) vendrían a estar de sobra amortizadas.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la actora recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.