Sentencia Civil Nº 114/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 38/2014 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 38/2014

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 83/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 114/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, tres de abril de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 38/2014, en el que ha sido parte apelante Dª. Patricia , representada esta por el Procurador D. ANIOL PEYA DEL MORAL y dirigida por el Letrado D. GREGORI MARTÍNEZ PALOMÉ; y como parte apelada D. Nicanor , representada por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL y dirigida por el Letrado D. FRANCESC XAVIER LOPEZ VEGAS .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 83/2013, seguidos a instancias de Dª. Patricia , representado por la Procuradora Dª. Claudia Dantart Minue y bajo la dirección del Letrado D. Gregori Martinez Palomé, contra D. Nicanor , representado por la Procuradora Dª. Maria Fe Alberdi Vera, bajo la dirección del Letrado D. Francisco J. López Vegas, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Patricia , frente a Don Nicanor , CONSTITUYO la situación jurídica de DIVORCIO del matrimonio integrado por ambos, quedando DISUELTO el vínculo matrimonial que les unía, con todas sus consecuencias legales y DECLARO la división sobre la copropiedad en común y proindivisa de todos los bienes muebles y de todo los bienes inmuebles comunes, de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento jurídico segundo. No procede especial imposición de costas '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 14/10/2013 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Patricia contra D. Nicanor , declara disuelto el matrimonio de los mismos por divorcio y declara la división sobre la copropiedad en común y proindivisa de todos los bienes muebles e inmuebles comunes , desestimando la atribución del domicilio familiar a la parte actora , se alza la misma contra dicho pronunciamiento invocando , aunque no se diga ,un error en la valoración de la prueba.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.-Establece el art. 233-20 del Código Civil de Cataluña :

1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados.

2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

4. Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

7. La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge'

La parte apelante mantiene que aún admitiendo que la situación económica de ambas partes es similar , el demandado admitió que no abonaba pago alguno por el suministro de agua , gas y luz de las que se hace cargo la actora de forma exclusiva , alegando que además en el domicilio reside con ella su hijo mayor de edad que actualmente esta en situación de desempleo y un nieto por la noche dado que por el horario laboral de la madre no lo puede tener .

Con carácter previo a resolver la controversia planteada es necesario fijar la situación fáctica de las partes que es la siguiente : la actora cuenta actualmente con unos ingresos mensuales de 742 euros de la pensión de jubilación y el demandado y el demandado 815 euros mensuales también de la pensión de jubilación , sus ingresos en son parecidos y en consecuencia no cabe apreciar en este aspecto que cualquiera de las partes sea beneficiaria por ello de una mayor protección en atención a su situación económica .

En relación al uso del domicilio familiar esta Sala ha venido manteniendo, así en sentencia de fecha 22 de abril de 2013 Rec. 126/201 'Parece que el legislador obliga siempre a atribuir el uso del domicilio conyugal a uno de los cónyuges, decantándose por el que tenga más necesidad, sin embargo, a pesar de la dicción literal, es obvio que si ambos cónyuges son titulares del domicilio conyugal, ambos deben tener derecho a disfrutar del mismo. Ahora bien, dado que en la práctica ello resulta imposible, pues la convivencia conyugal se ha roto, el criterio que debería regir al momento de decidir sobre su uso es que ambos puedan disfrutarlo y la solución pasa por la división de la comunidad, salvo que pacten otra cosa, por ejemplo, el pago de una renta por parte del que usa el domicilio frente al que no lo usa. Solamente, cuando uno de los cónyuges necesite realmente el uso del domicilio, bien por su precariedad económica, bien por razones de enfermedad, etc. podrá acordarse que el uso del domicilio sea a su favor, que deberá hacerse por un plazo determinado, sin perjuicio de proceder a su prórroga si subsistiera la necesidad o sí previsiblemente la necesidad durará de forma indefinida. Pero tal necesidad no puede basarse simplemente en el hecho de que un cónyuge tenga menos recursos que el otro, o tenga más gastos, sino en una verdadera necesidad de su uso'.

Es decir lo que debe valorarse es si existe una verdadera necesidad de uso de la vivienda familiar. En el supuesto presente, entiende la Sala que no existe como así lo ha apreciado la sentencia de Instancia.

Efectivamente, en cuanto al pago de los suministros ninguna trascendencia tiene a los efectos aquí peticionados, ya que siempre podrá repercutir en el demandado y reclamarlo. En cuanto a la convivencia con un hijo de 40 años , que esta en situación de desempleo, en todo caso esta es una situación transitoria y en nada puede afectar a la situación de necesidad de la actora en el sentido referido anteriormente ni justifica su concesión ni la estancia de la nieta de ambos litigantes , ya que también en relación a ello podría predicarse por el Sr Nicanor al ser la nieta de ambos .

Lo más correcto y equitativo en el caso presente es la solución propuesta por el demandado en esta alzada es decir que si la actora quiere permanecer en la vivienda hasta la efectiva división de la misma , debería abonar una renta y que la propuesta por la parte demandada se estima equitativa a las circunstancias concurrentes , sin embargo atendiendo a que es doctrina jurisprudencial consolidada y suficientemente conocida la que indica que la segunda instancia se configura como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal superior tiene plana competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a lo hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('Quaestio Iuris'), para comprobar si la resolución se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ( SS.T.C. 3/6/2002 ; 28/9/2000 entre otras muchas); de donde resulta que está prohibido plantear cuestiones nuevas en la apelación ( S.T.S. 22/7/2003 ) pues, de lo contrario, se estaría contraviniendo la prohibición de 'mutatio libelli', cuya preterición es consecuencia de los artículos 412 , 426.1 y 2 de la LEC y 456 de la meritada Ley de Ritos en cuanto el recurso de apelación por lo que este Sala de apelación no puede entrar a examinar dicha cuestión , pues de lo contrario se causaría indefensión a la otra parte, quien nada pudo alegar o contraponer a esta nueva pretensión al haberse efectuado tal propuesta en el trámite de oposición al recurso de apelación . En consecuencia deberá mantenerse lo resuelto en la sentencia de instancia, sin perjuicio de los acuerdos extrajudiciales a que puedan llegar las partes al respecto en interés de ambas partes.

Por último señalar, que la invocación de la sentencia de la APB Sec. 18 , que efectúa la parte apelante , se corresponde con un supuesto muy distinto al de autos , en primer lugar el uso se atribuye a la madre y al hijo común mayor de edad pero que todavía no tenia medios económicos suficientes , mientras que en el supuesto de autos , el hijo es fruto de otra relación , y tiene independencia económica si bien de forma transitoria se encuentra en una situación de desempleo , con lo cual no puede servir de referencia como pretende la parte apelante .

Por todo lo expuesto el único motivo del recurso de apelación debe decaer.

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso, las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante Dª. Patricia , contra la resolución de fecha 14/10/2013, dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols , en los autos de nº 83/2013 de Divorcio contencioso (art.770 - 773 Lec , de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSintegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.