Sentencia Civil Nº 114/2014, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 113/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00114/2014
S E N T E N C I A Nº 114 / 2014
C I V I L
Recurso de apelación
Número 113 Año 2014
Divorcio Contencioso nº 416/2013
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a diez de julio de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte. Acctal.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado
de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª María Consuelo , mayor de
edad, con domicilio en Segovia, PLAZA000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 ; contra D. Héctor , mayor
de edad, con igual domicilio que la anterior, sobre Divorcio Contencioso, en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante,
el demandado, representado por la Procuradora Sra. Llorente Borreguero y defendido por el Letrado D. Miguel
Angel Gonzalez Ochoa y como apelada, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez
Sanz y defendida por la Letrado Sra. Sanz Sancho, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha
sido Ponente la Ilma. Srs. Magistrado Dª María Felisa Herrero Pinilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha nueve de Enero de dos mil catorce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los cónyuges doña María Consuelo y don Héctor con los siguientes pronunciamientos: '1.- Se establecen las siguientes medidas que regirán la situación jurídico futura del matrimonio: 1.- La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio Lidia se atribuye a la madre doña María Consuelo .

2.- El padre don Héctor tendrá derecho a la compañía de su hija los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad.

Los periodos de vacaciones se elegirán de mutuo acuerdo, en caso de discrepancia decidirá el padre los años pares y la madre los impares.

Durante los periodos de vacaciones se suprimirá el régimen de visitas.

Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a fines de semana se unirán a éste.

La entrega y recogida de los menores se realizará en el domicilio familiar.

El día del padre, madre y cumpleaños de ambos la menor lo pasará con el progenitor correspondiente desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del mismo si fuese día festivo y en otro caso desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

3.- El domicilio familiar situado en la PLAZA000 , n° NUM000 , NUM001 NUM002 de Segovia se atribuye a la hija menor y al progenitor que convive con ella la madre doña María Consuelo .

4.- Se establece una pensión de alimentos para la hija común, menor de edad, y se fija como cuantía la cantidad de 300 euros mensuales que será abonada por el padre a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la Caixa número NUM003 . Dicha cantidad será revisada anualmente, en el mes de enero, de conformidad con el índice de precios al consumo que se publica en el instituto nacional de estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entré ambos progenitores. Se consideran gastos extraordinarios entre otros los gastos médicos, terapéuticos, farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o mutualidad privada, los gastos de salud e higiene bucal y ortodoncia no cubiertos por la seguridad social o mutualidad privada, gastos de gafas y lentillas no cubiertos por la seguridad social o seguro privado, actividades extraescolares y sus gastos, gastos de celebraciones, viajes de estudio y otros similares.

5.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales que rige entre los cónyuges.

No se realiza expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, por la demandante, oponiéndose al mismo, sin que se haya pronunciado en sentido alguno el Ministerio Público, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones a la Sala, para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda Instancia solicitado por el apelante, del que se dio traslado a la apelada y al Ministerio Fiscal, oponiéndose la apelada tanto al recurso en su escrito de alegaciones como a la prueba en segunda instancia, sin que se manifestara en sentido alguno El Ministerio Público, dictándose Auto por la Sala a 06 de mayo de 2014, que en su parte dispositiva, acordaba no admitir la práctica de prueba solicitada por el apelante y dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.



CUARTO. - Notificada la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Llorente Borreguero en la representación procesal ostentada, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de reposición, escrito del que se dio traslado a la apelada y al Ministerio Fiscal, oponiéndose al mismo la apelada, sin pronunciarse en sentido alguno el Ministerio Público, dictándose nuevo Auto por la Sala, a 19 de Junio de 2014, que en su parte dispositiva acordaba desestimar el recurso de reposición contra el Auto de 6 de mayo de 2014, confirmándose íntegramente el mismo con expresa condena en las costas causadas en este incidente a la parte recurrente.



QUINTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO .- Aspira la parte recurrente a la revocación de la Sentencia de instancia, en relación con dos de las medidas en ella acordadas. Por un lado la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija común, respecto de la que alega la falta idoneidad de la actora, debido a una relación sentimental que mantiene.

En segundo lugar, recurre la determinación que de los gastos extraordinarios se hace en la instancia , negando el apelante que deban calificarse como tales los que refiere la sentencia apelada, a excepción de los sanitarios, farmacéuticos y protésicos no asegurados o cubiertos por la administración pública.



SEGUNDO .- Comenzando por la primera cuestión, la sentencia de la instancia otorga la guarda y custodia a la madre, en base a unos criterios que compartimos plenamente.

Como preámbulo, insistir en lo que ya razonábamos en las resoluciones que resolvieron sobre las pruebas propuestas por el apelante en esta segunda instancia. El hecho de que la esposa mantenga una relación sentimental con persona ajena al matrimonio, e incluso el hecho de que aquélla se hubiera iniciado constante el mismo, en absoluto prejuzga las capacidades de la Sra. María Consuelo , como madre.

Constando que es la esposa quien ha dedicado más tiempo al cuidado de la familia, incluida la atención de la menor, y que ésta prefiere vivir con su madre, sin perjuicio de que quiera en igual forma a ambos progenitores, nos parecen razones suficientes para otorgar la guarda y custodia de la niña a Dña. María Consuelo ( art. 92.2 y 6 CC ).

Lo razonado nos lleva a rechazar el primer motivo del recurso y a confirmar la decisión de la instancia relativa a la guarda y custodia de la hija común.



TERCERO.- Respecto de la determinación que de los gastos extraordinarios se hace en la sentencia de la instancia, hemos de dar la razón al recurrente, al menos de forma parcial.

Dejando a un lado los gastos sanitarios, farmacéuticos y protésicos, por cuanto el recurrente no impugna los mismos, la lectura de la demanda revela que el tribunal ha ido más allá de lo pedido por la actora. En efecto, la medida quinta, referida a Contribución a las cargas del matrimonio - MEDIDAS DEFINITIVAS , dentro del SUPLICO de la demanda-, expresamente solicitaba: 'Los gastos extraordinarios que genere el cuidado, educación y atención sanitaria no cubierta por la Seguridad Social de la menor, serán abonados por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo o, en su defecto, autorización judicial, sin que tengan carácter limitativo los siguientes:...' Sin explicación alguna dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia, ya que en ella ni siquiera se mencionan este tipo de gastos, la parte dispositiva de la resolución judicial impugnada relata lo que deban de ser considerados gastos extraordinarios, incluyendo los que el tribunal estima oportuno y sin someterlos al control previo a su dispensa que la propia actora solicitaba.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 721/2011 , de 26 de octubre , entiende que ' el concepto de gasto extraordinario corresponde a su imprevisibilidad, [...]es decir, que no puede saberse con antelación suficiente que van a surgir estas necesidades del menor, al depender de sucesos de difícil o imposible previsión, ya que los mismos pueden o no, surgir, a diferencia de los ordinarios de los que al saberse y conocerse su existencia, se puede señalar la cuantía que por los mismos debe abonar el progenitor no custodio' Y será el criterio que emana de la anterior Jurisprudencia el que deberá determinar, en el caso concreto, si un gasto es extraordinario o mero capricho del progenitor con el que la menor esté en ese momento. Si los padres, atendiendo al mismo, se ponen de acuerdo, perfecto. Caso contrario deberán impetrar el auxilio judicial. Resulta por ello imposible, decir, a priori, que todos los gastos extra escolares, las celebraciones, viajes de estudio y otros similares, son extraordinarios. Será con su análisis, dentro de las concretas circunstancias en las que surja el gasto, cuando de acuerdo con los criterios que se acaban de fijar, los progenitores, por mitad, habrán de asumir su pago.

En este sentido, el motivo del recurso ha de ser parcialmente estimado.



CUARTO.- Las especiales características que concurren en este tipo de procedimientos, aconsejan no hacer pronunciamiento alguno sobre las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Héctor , contra la Sentencia de fecha 9 de Enero de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de los de Segovia , nº 1, en Autos de Divorcio Contencioso nº 416/2013, REVOCAMOS la sentencia impugnada en relación con la declaración que efectúa sobre los gastos extraordinarios, considerando ahora como tales los sanitarios, terapéuticos, farmacéuticos y protésicos no asegurados o cubiertos por la administración pública. Respecto del resto, habrá que determinar caso por caso si son o no extraordinarios, de conformidad con los criterios que se reflejan en el fundamento de derecho

TERCERO de la presente resolución. Cuando así se decida, serán abonados al 50 % por ambos progenitores.

CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas generadas en esta segunda instancia.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.D 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª María Felisa Herrero Pinilla, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.