Sentencia Civil Nº 114/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 682/2013 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a dos de abril de dos mil catorce.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 451/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Orotava, promovidos por la entidad mercantil BREOGAN, S.L, la entidad INVERSIONES Y EXPLOTACIONES CANARIAS, S.L., Dª. Camila y D. Feliciano , representados por la Procuradora Dª. Julia Susana Trujillo Siverio, y asistido por los Letrados D. José Luis Sánchez-Parodi Pascua y D. Jesús Alonso Hernández, contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representado por la Procuradora Dª. Ana Isabel Estellé Afonso, y asistido por el Letrado D. Justo Clemente Pliego; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados se dictó sentencia el 1 de marzo de 2013 . Con fecha 22 de marzo de 2013, se dictó Auto aclarando la sentencia dictada, modificando su fallo que literalmente copiada, dice:

'FALLO.- Desestimo la demanda principal formulada por el procurador de los tribunales Dª. Julia Susana Trujillo, en nombre y representación de BREOGAN S.L, INVERSIONES Y EXPLOTACIONES CANARIAS, S.L, Dª. Camila y D. Feliciano , bajo la dirección letrada de D. José Luis Sánchez Parodi frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 representada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Estellé Afonso y bajo la dirección letrada de D. Justo Clemente Pliego, y estimo íntegramente la petición subsidiaria formulada por el procurador de los tribunales Dª. Julia Susana Trujillo, en nombre y representación de BREOGAN S.L, INVERSIONES Y EXPLOTACIONES CANARIAS, S.L, Dª. Camila y D. Feliciano , bajo la dirección letrada de D. José Luis Sánchez Parodi frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 representada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Estellé Afonso y bajo la dirección letrada de D. Justo Clemente Pliegoen su virtud:

1º.- Absuelvo a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , de la pretensión principal solicitada de contrario, con imposición de costas a la parte actora.

2º.- Declaro la nulidad del apartado nº 2º, 3º y 5º del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de la comunidad la EDIFICIO000 en fecha de 11 de enero de 2011, con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose cada parte oposición al recurso de contrario, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante- demandante por medio de la Procuradora Dª. Julia Susana Trujillo, bajo la dirección del Letrado D. José Luis Sánchez Parodi Pascua, la parte apelante- demandada se personó por medio de la Procuradora Dª. Isabel Estellé Afonso, bajo la dirección del Letrado D. Justo Clemente Pliego; señalándose para votación y fallo el día veintiséis de marzo del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, de 1 de marzo de 2013 , rectificada y complementada mediante Auto del siguiente 22 de marzo, desestima la demanda principal, absolviendo a la Comunidad demandada de la pretensión principal, con imposición de costas a la parte actora, y estima íntegramente la petición subsidiaria, declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 2º, 3º, y 5º de la Junta de Propietarios de fecha 11 de enero de 2011, con imposición de costas a la referida demandada, y frente a ella se alzan ambas partes litigantes.

La demandada, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , solicita su revocación y la desestimación íntegra de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la actora y con cuanto más sea procedente en derecho. A modo de resumen, como alegaciones en las que apoya esa pretensión revocatoria, y en lo atinente al punto 5º del orden del día, relacionado sobre todo con la reparación de las humedades existentes en las zonas comunes, discrepa del criterio de la juzgadora de la instancia y aduce básicamente que no hay frustración de competencias sino una constatación de una necesidad que hay que afrontar, tratándose en realidad de un acto de confianza en los rectores de la comunidad, en particular, del presidente. En cuanto a los puntos 2º y 3º del orden del día, muestra su desacuerdo con la consideración de que los presupuestos son una unidad y afirma que la única cuestión son las partidas de gas-oil, electricidad y agua, servicios cuyos gastos, por no estar individualizados, se distribuyen en función de cuotas entre todos los propietarios, habiendo sido aprobados los acuerdos por abrumadora mayoría, encontrándose integradas en el presupuesto otras partidas respecto de las que no hay controversia, que pueden extraerse de aquél y que son necesarias para la marcha de la Comunidad, sin que la misma pueda entorpecerse por la actuación de una minoría de propietarios, insistiendo en que desde que se construyó el complejo hay un único contador de suministro eléctrico, tanto para zonas comunes como apartamentos, sucediendo lo mismo con el agua, utilizándose gas-oil para su calentamiento, sin que nunca se haya solicitado la individualización de tales servicios, por lo que no hay otra forma de repartir esos consumos; refuta también la prueba pericial practicada y aduce, con reseña de jurisprudencia, que aun cuando en el presente caso tales gastos sean susceptibles de individualización, la realidad es que, ante la inexistencia de una instalación de contadores, físicamente no pueden individualizarse esos gastos, siendo preciso adoptar el oportuno acuerdo para llevar a cabo esa instalación. De modo separado, se opone al recurso interpuesto por la parte actora, solicitando su desestimación con imposición a esta última de las costas de la alzada, indicando la jurisprudencia que considera aplicable y señalando la procedencia de esa imposición por entender que, en realidad, la demanda se ha estimado en parte, en cuanto sólo se han declarado nulos tres de los siete puntos del orden del día.

El recurso de apelación formulado por la parte actora, integrada por las entidades mercantiles Breogan, S.L., Inversiones y Explotaciones Canarias, S.L., y por Doña Camila y, finalmente, Don Feliciano , tiene por finalidad, en primer lugar, que se declare la nulidad del Auto de 22 de marzo de 2013, como aclaratorio de la sentencia recaída en la precedente instancia, de fecha 1 de marzo de 2013 , o, subsidiariamente, 'lo revoque, revocando en ambos casos la sentencia de instancia para, al final, estimar íntegramente nuestra demanda por haber sido estimada la pretensión subsidiaria que en ella dedujimos, declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 2º, 3º y 5º del orden del día de la Junta de Propietarios de la Comunidad EDIFICIO000 , celebrada el 11 de enero de 2011 y condenar a esta Comunidad al pago de las cosas (sic, costas) procesales ocasionadas en la primera instancia'. Abreviadamente, ha de indicarse que, tras exponer los antecedentes de hecho que considera relevantes, como motivos del recurso y con cita de jurisprudencia, la aludida actora-apelante alega en primer lugar, la infracción por interpretación errónea de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que la interpreta, pues pese a estimarse íntegramente la pretensión subsidiaria, la sentencia aclarada desestima lo que denomina 'demanda principal' y, en cambio, no estima en su integridad lo pretendido por esa actora, recordando ésta que existe una sola demanda y dos pretensiones, una principal y otra subsidiaria, por lo que, al prosperar ésta, debió estimarse íntegramente esa única demanda. En segundo lugar, reputa infringido el artículo 394 de la ley procesal antes citada y la jurisprudencia que lo interpreta, pues aun cuando prospera su pretensión subsidiaria, no se imponen las costas a la parte demandada. Finalmente, un tercer motivo del recurso se sustenta, igualmente con reseña de jurisprudencia, en la no aplicación del artículo 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con vulneración por el Auto que denomina de aclaración del principio de intangibilidad de las sentencias, en cuanto se modifica sustancialmente la sentencia inicial, siendo dicho Auto nulo. De otro lado, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia salvo en el pronunciamiento sobre costas, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas; rebate las alegaciones del recurso y refiere su plena conformidad con la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el punto 5º, porque mediante él se sustrae a la Junta, de forma indirecta, la competencia exclusiva que el artículo 14.1, c) de la Ley de Propiedad Horizontal atribuye a la Junta de Propietarios, sin que se concreten las reparaciones a aprobar ni se aporte un presupuesto de las mismas; respecto a los puntos 2º y 3º cuyos acuerdos también se han declarado nulos, reitera el carácter de unidad contable de los presupuestos de la Comunidad de propietarios y señala la correcta aplicación en la sentencia de la jurisprudencia interpretadora del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal .

SEGUNDO.- El análisis y revisión de todo lo actuado conduce al parcial éxito del recurso de la Comunidad demandada y del formulado por la parte actora, por las razones que a continuación se expondrán, realizándose, por consiguiente, un estudio y resolución separado de cada uno de los recursos, con sujeción a las cuestiones planteadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no sin antes poner de manifiesto previamente la existencia de diversas sentencias de esta Sala Civil, resolutorias de pleitos entre las mismas partes litigantes en igual material de propiedad horizontal, las cuales han examinado y decidido sobre cuestiones similares -sino idénticas- a las que ahora de nuevo se suscitan, sentencias que han devenido firmes, por lo que han de ser tenidas en cuenta en la presente resolución, siendo las mismas, las de la Sección cuarta de 7 de noviembre de 2011, nº 374/2011, confirmatoria en su integridad de la sentencia de 19 de enero de 2011, nº 13/2011, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Orotava , y de 1 de febrero de 2013, nº 38/2013 , que revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava y declara la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos números 2 y 3 de la Junta celebrada el 16 de noviembre de 2009 -aprobación de cuentas y déficit resultante del ejercicio 2009, y desglose de partidas del presupuesto de 2010-, manteniendo los restantes pronunciamientos no afectados por esa revocación. Ambas partes tienen pleno conocimiento de tales resoluciones, por su condición de litigantes en los respectivos procedimientos.

TERCERO.- I. De este modo, comenzando por el recurso formulado por la Comunidad de propietarios demandada, siguiendo su orden expositivo y, en primer lugar, en cuanto al acuerdo adoptado en el punto 5º del orden del día de la Junta de 11 de enero de 2011, del tenor literal siguiente: 'Obras a ejecutar con cargo al fondo de reserva o excedentes presupuestario, si los hubiere, así como con cargo a particulares colaboradores. Mención especial al punto 8º del Orden del Día de la pasada Junta, así como a humedades, entrada principal al Edificio y pintura. Votación', conviene señalar que lo alegado al respecto por la referida apelante debe tener favorable acogida en esta alzada, pues debe tenerse en cuenta lo establecido por esta Sala -Sección 4ª- en la sentencia de 1 de febrero de 2013, nº 38/2013 , dictada, por tanto, con posterioridad a la celebración de la Junta objeto de autos, que viene a confirmar la sentencia recaída en la precedente instancia, de 5 de enero de 2012 , en el extremo relativo a la desestimación de la pretensión de nulidad de los acuerdos adoptados en el punto 8º del orden del día de la Junta anterior, la cual tuvo lugar el día 19 de marzo de 2010, punto 8º al que, precisamente, hace alusión -además de a otros extremos- el antes reseñado punto 5º; así, conviene recordar que, como resulta del fundamento de derecho tercero de dicha sentencia nº 38/2013 , la expresada desestimación de la pretensión de nulidad se basa en el siguiente argumento: 'En relación con los acuerdos adoptados en el punto número 8º, -que aprueba una serie de obras relativas a la instalación de nueva puerta de entrada para la zona de Bungalows y cierre de parcela en espacios abiertos-, y el aprobado en el punto 4º, relativo a la provisión de fondos para reparaciones urgentes y plan de choque que evite el deterioro progresivo de instalaciones y fachadas, con el fin de procurar el mejor estado posible del Edificio, compartimos los argumentos vertidos por el juzgado a quo para justificar su desestimación, sobre lo que a este Tribunal no le resta más que abundar. Argumentos cuya conformidad a derecho resulta del régimen previsto en el art. 14 de la LPH , que se alega infringido, en cuanto atribuye a la competencia de la Junta de propietarios 'a) Aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca sean ordinarias o extraordinarias..'. Decisión de la junta de propietarios sobre la necesidad de realizar obras de mantenimiento del inmueble, o de aprobar una provisión de fondos para afrontar aquéllas de carácter urgente, que aparte de estar comprendidas en su haz de competencias, resultan acordes con las previsiones del art. art. 10 de la L.P.H en cuanto señala que será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad. En consecuencia, ningún vicio de nulidad puede venir dado, como pretende la parte recurrente, de la falta de aportación de un presupuesto previo, ya que la legalidad de tal acuerdo en ningún caso se supedita a la existencia y aportación de tal exigencia, que en todo caso podrá plantearse al rendir cuentas de los gastos realizados. Por lo mismo que ningún obstáculo concurre a la aprobación de una provisión de fondos para hacer frente a reparaciones urgentes, que debe ser asumidas por la Comunidad, sin perjuicio de su posterior liquidación.

Y todo ello teniendo en cuenta que en relación con la nulidad de los acuerdos de la comunidad de propietarios, como nos recuerda la SAP de La Coruña de 28 de junio de 2011 'el sistema de impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios, establecido en el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , ha sido objeto de una jurisprudencia no siempre uniforme pero que, en sentido mayoritario, viene considerando la necesidad de distinguir entre: aquellos acuerdos cuya ilegalidad viene determinada por la infracción de alguno de los preceptos de la ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la comunidad, los cuales son susceptibles de sanación por efecto de la caducidad sobrevenida de la acción de impugnación, siendo provisionalmente ejecutivos, de acuerdo con lo prevenido en los apartados 3 y 4 del citado art. 18 ; y aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, por ser contrarios a la moral o al orden público, o por implicar un fraude de ley, han de ser considerados como radicalmente nulos y por tanto no susceptibles de subsanación o convalidación por el paso del tiempo, en virtud de lo dispuesto con carácter general en el art. 6.3 del Código Civil EDL1889/1 ( SS TS de 4 abril de 1984 EDJ1984/197151 , 20 junio 1986 EDJ1986/4274 , 6 de febrero 1989 EDJ1989/1065 , 22 mayo 1992 EDJ1992/5141 , 19 de noviembre de 1996 EDJ1996/7773 , 7 junio 1997 EDJ1997/6832 , 26 junio 1998 EDJ1998/9877 , 5 mayo 2000 EDJ2000/12157 , 7 marzo 2002 EDJ2002/3513 y 25 enero 2005 EDJ2005/6973).- Este régimen específico de impugnación que contempla el art. 18 de la LPH EDL1960/1955 es, pues, aplicable a todos los acuerdos que incurran en cualquier infracción de las normas estatutarias o de la propia Ley especial ( art. 18.1 a) LPH EDL 1960/1955 ), a los que se asimilan, a estos efectos impugnatorios, aquellos que resulten gravemente lesivos para la comunidad, supongan un grave perjuicio para algún propietario o se hayan adoptado con abuso de derecho, en virtud de los supuestos introducidos por la Ley 8/1999, de 6 de abril EDL1999/60873 , en los apartados b ) y c) del art. 18.1 de la LPH EDL1960/1955 ), estimándose que tales vicios no pueden ocasionar la nulidad absoluta o de pleno derecho del acuerdo, sino su mera anulabilidad o nulidad relativa, siempre que se impugne su validez por el propietario disidente dentro de los plazos de caducidad previstos en dicha norma, pues en otro caso serán plenamente válidos y ejecutables, dado que la ley especial vulnerada, pese a su imperatividad, establece un efecto distinto de la nulidad radical para el caso de contravención, que es precisamente el contemplado en el citado precepto ( SS TS de 14 febrero 1986 EDJ1986/1261 , 25 noviembre de 1988 , 6 febrero 1989 EDJ1989/1065 , 2 abril 1993EDJ1993/3322 y 24 septiembre 1991 EDJ1991/8911 , 26 junio 1993 EDJ1993/6303 , 7 abril 1997 EDJ1997/2854 , 25 marzo 2004EDJ2004/12733 y 30 diciembre 2005 EDJ2005/230412 ), siendo la 'ratio legis' del sistema la necesidad de dotar de certeza y seguridad a los acuerdos comunitarios, limitando, pese a su ilegalidad, el plazo de impugnación, puesto que de otro modo, si cualquier acuerdo con vicios formales pudiese ser impugnado por el comunero interesado en el tiempo que quisiera, se crearía una intolerable inseguridad de la vida jurídica de la comunidad ( SS de 18 de diciembre 1984 EDJ1984/7571 y 2 marzo 1992 EDJ1992/1985 , 26 junio 1993 EDJ1993/6303 , 7 abril de 1997 EDJ1997/2854 , 2 noviembre 2004 EDJ2004/159628 , 30 diciembre 2005 EDJ2005/230412 )'.

Régimen jurídico de nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios cuya traslación al caso enjuiciado explica la desestimación de la pretensión anulatoria que se reitera en esta alzada, al no haber quedado probado en qué medida la adopción de estos acuerdos, contravienen las normas imperativas, los estatutos de la Comunidad o en su caso, resultan gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, o supone un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho; presupuestos estos a los que se condiciona el éxito de la pretensión anulatoria reproducida en esta alzada. Por consiguiente, no siendo de apreciar la concurrencia de ninguno de los supuestos legales, contemplados en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , susceptibles de determinar la nulidad del acuerdo impugnado, deviene incuestionable la inviabilidad de la pretensión objeto de este motivo del recurso.'. En consecuencia, alcanzado ya el carácter de firme de la referida sentencia, y por los mismos fundamentos indicados tanto en esta última resolución como en la de primera instancia, en este extremo confirmada, debe mantenerse el rechazo de la pretensión de nulidad respecto lo acordado en el punto 5º del orden del día de la Junta de 11 de enero de 2011, pues tales fundamentos son extensibles a las obras no expresamente referidas en el antes indicado punto 8º de la Junta de 19 de marzo de 2010, en cuanto al hecho de la inexistencia previa de presupuesto y de modo de ejecución de las obras, relacionadas éstas con una labor de mantenimiento de las zonas comunes del complejo, como también las relativas a humedades, entrada principal al Edificio y pintura, previsiones que se ajustan a la obligación contemplada en el artículo 14, en relación con el 10.1 y 20 c) de la Ley de Propiedad Horizontal , en su redacción vigente al tiempo de celebración de la Junta cuyos acuerdos se impugnan en esta litis, quedando a salvo, en su caso, la ulterior liquidación, justificación y, en definitiva, rendición de cuentas de los gastos realizados. Procede, por tanto, estimar el recurso en este extremo y acordar la validez del examinado punto 5º.

II. Distinta suerte que la anterior deben correr las alegaciones de la Comunidad demandada-apelante respecto de la validez de los acuerdos adoptados en los puntos 2º y 3º del orden del día de la Junta de 11 de enero de 2011, pues igualmente en este caso debe estarse a lo que tiene ya resuelto esta Sala sobre idénticas cuestiones (unidad contable de los presupuestos e imposibilidad de extraer de ellos las partidas controvertidas relativas a suministros de energía eléctrica, agua y carburante, manteniendo el resto; validez o no de la distribución que se efectúa de tales gastos en razón de la posibilidad o no de individualización de los respectivos consumos) tanto en la mencionada sentencia de 1 de febrero de 2013, nº 38/2013 , como también en otra anterior de la misma Sección 4ª, de 7 de noviembre de 2011, nº 374/2011, confirmatoria de la dictada en primera instancia de 19 de enero de 2011, que declaraba la nulidad de los acuerdos 2º, 3º y 4º de la Junta de propietarios de la Comunidad aquí demandada-apelante de 16 de noviembre de 2009, 'por ser gravemente lesivos para los intereses de la propia Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios y por ser contrario al art. 9.5 de la LPH ', siendo conveniente recordar en concreto, respecto de la unidad contable, lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia nº 374/2011 (ciertamente conocido por los litigantes, al igual que lo dispuesto en el apartado 6 del fundamento de derecho tercero denominado 'resolución sobre el fondo del asunto' de la sentencia de primera instancia que confirma en su integridad): 'Se dice también en el recurso que existe incongruencia en la demanda y en la sentencia recurrida, pues tanto en los presupuestos de hecho de la primera como en la argumentación del tribunal de primera instancia, sólo se refieren a los gastos de electricidad y combustible, mientras que se pide y acuerda la nulidad de los acuerdos adoptados en relación a las cuentas y presupuestos de gastos en toda su extensión, siendo que también contienen otros innumerables gastos (jardinería, fontanería, ascensores, desratización, seguridad, nóminas, recogida de basuras, etc.), puntos que se ajustan estrictamente a la ley pues son adoptados con la mayoría precisa y encajan en la obligación de contribuir cada propietario individual al sostenimiento del inmueble.

Sobre ello, hay que señalar que aparte de que las cuentas y el presupuesto aprobados de esa manera resultan lesivos para el conjunto de los comuneros en beneficio de uno de ellos, no se puede ignorar que tanto las cuentas como los presupuestos de una comunidad de propietarios constituyen una unidad contable y no una adición heterogénea de ingresos y gastos. Así, aunque es cierto que lo que se impugna realmente es la partida correspondiente a electricidad y combustible (por cierto, con mucho, la más elevada de las diferentes partidas que conforman los gastos de la Comunidad), no resulta posible convalidarlas eliminando esa partida de las cuentas y aprobar el resto, pues aparte de que dentro de la misma se contienen gastos de electricidad y combustible que sí afectan a instalaciones comunes, y a los que, por supuesto, sí deben contribuir todos los propietarios, el total de gastos quedaría incompleto, quedando indeterminada la cuantía en que cada propietario, con arreglo a su cuota de participación, debe contribuir a los gastos comunes', sosteniendo, en lo concerniente a los gastos por consumo de agua, electricidad y carburante, el fundamento de derecho segundo de la sentencia nº 38/2013 , que 'En relación con el acuerdo adoptado en el punto número 2, relativo a aprobación de las cuentas y el déficit resultante del ejercicio 2009 cuyo presupuesto fue aprobado en la pasada junta, y al acuerdo adoptado en el punto número 3º, relativo al desglose de partidas del presupuesto de 2010, cuya declaración de nulidad se reitera en esta alzada, entendemos procedente dar lugar a dicha pretensión, por las acertadas razones que al efecto se exponen en el escrito de interposición del recurso, -que han sido reproducidas en el fundamento de derecho anterior-. Razones que por lo demás resultan conformes con el criterio seguido por esta Sala en su sentencia de de fecha, 7 de noviembre de 2011 , confirmatoria de la dictada en la instancia, en la que se vienen a resolver cuestiones análogas a las suscitadas en estas actuaciones, al ser objeto de impugnación los acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2003 a 2008, referidos, entre otros, a la distribución de los gastos de agua, electricidad y carburante y que tienen como presupuesto el reconocimiento del carácter gravemente lesivo para la comunidad, y para el interés de algunos comuneros de dichos cuerdos, en cuanto suponen la inclusión, dentro del concepto de gasto general de la comunidad, de partidas que no deben ser soportadas por ésta, rechazando en definitiva la adopción como criterio de distribución de los gastos, no el concepto del consumo efectivamente realizado, sino la cuota de participación en la comunidad, en relación con gastos que son objetivamente individualizadles.

Gastos de agua y combustible que, como señaló el perito Don Cecilio , 'parece que guarda relación más que con la ocupación y/o uso de los comuneros con la existencia de unas instalaciones de SPA que pertenecen a un solo comunero y que al no existir contadores para medir el consumo individualizado los gastos se reparten según el coeficiente de la división horizontal'.

Resolución de este Tribunal en la que se viene a razonar que 'Sobre ello, hay que señalar que aparte de que las cuentas y el presupuesto aprobados de esa manera resultan lesivos para el conjunto de los comuneros en beneficio de uno de ellos, no se puede ignorar que tanto las cuentas como los presupuestos de una comunidad de propietarios constituyen una unidad contable y no una adición heterogénea de ingresos y gastos. Así, aunque es cierto que lo que se impugna realmente es la partida correspondiente a electricidad y combustible (por cierto, con mucho, la más elevada de las diferentes partidas que conforman los gastos de la Comunidad), no resulta posible convalidarlas eliminando esa partida de las cuentas y aprobar el resto, pues aparte de que dentro de la misma se contienen gastos de electricidad y combustible que sí afectan a instalaciones comunes, y a los que, por supuesto, sí deben contribuir todos los propietarios, el total de gastos quedaría incompleto, quedando indeterminada la cuantía en que cada propietario, con arreglo a su cuota de participación, debe contribuir a los gastos comunes. QUINTO.- La parte demandante, en el escrito de oposición al recurso, cita una doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 22-12-79 y 24-1-08 ), según la cual, pese a que se incluyan en las cuentas como comunes gastos susceptibles de individualización, o que se lleven a la cuenta de gastos comunes suministros utilizados por un propietario exclusivamente en su espacio privativo, ello sería válido siempre que así se recoja en los estatutos que rijan la comunidad o se adopte por acuerdo mayoritario o pacto entre los propietarios que integran el inmueble: Como justificación de esta posición se argumenta que ese acuerdo se adopta por un criterio de simple administración sobre el reparto de unos gastos, ajenos -o que no alteran- a los coeficientes, por lo que no implican alteración del título constitutivo. Pero nada de eso se ha acreditado en el presente caso, ni se han aportado los estatutos de la comunidad ni certificación o libro de actas que recoja el acuerdo adoptado por la comunidad admitiendo la posibilidad de incluir esos gastos privativos como comunes, no bastando con la alegación de que se trata de una práctica tolerada para dejar sin efecto lo previsto en la Ley, lo que, en cualquier caso, como señalan otras sentencias del alto tribunal, sólo afectaría a las cuentas anuales de ejercicios anteriores ya aprobadas, pero no a las actuales, en este caso, las cuentas de 2.003 a 2.008 y los presupuestos de 2.009 y 2.010, que fueron el objeto de los acuerdos que se impugnan en este pleito'.

Argumentación que por lo demás, justifica asimismo la desestimación de la impugnación planteada por la parte demandada, en relación con la declaración de nulidad del acuerdo del punto 5º del orden del día relativo a 'Propuesta de extra-presupuestarias referidas al déficit del Ejercicio 2009 y los conceptos previstos en el punto anterior, para su aprobación y la consiguiente derrama y forma de pago, en su caso', y que en síntesis parte del carácter lesivo para los intereses de los comuneros, del que adolece la adopción del referido acuerdo, lo que conforme al art. 18 LPH determina y justifica su declaración de nulidad.

Estamos pues ante un tipo de acuerdos que aunque han contado con la aprobación de la mayoría de los propietarios, son susceptibles de anulación por la posibilidad que a la minoría disidente le reconoce la LPH de impugnar aquellos acuerdos que lesionan gravemente los intereses de la comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. Régimen de impugnación con el que se pretende evitar que un grupo de propietarios (que son mayoría), abusando de su superioridad, pueda adoptar un acuerdo que, sin vulnerar las prescripciones legales o estatutarias, comporta un beneficio particular para uno o varios condueños.

Declaración de nulidad, con la que este Tribunal hace suya la doctrina mantenida por nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 24 de enero de 2008, en la que se razona que 'En cualquier caso, la regla 5 ª del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , texto vigente en el momento de los hechos, pero redactada en los mismos términos que el apartado e) del artículo 9 del vigente, obliga a cada propietario a contribuir, con arreglo a su cuota de participación o a lo especialmente establecido, a los gastos generados por las responsabilidades 'que no sean susceptibles de individualización', o lo que es igual, solo es posible acudir a la pauta contributiva de la cuota de participación en el supuesto de que los gastos por razón de servicios, tributos, cargas y otros conceptos 'no sean susceptibles de individualización', imposibilidad que de ordinario no se dará por lo que respecta al consumo de fluido eléctrico, agua y gas de servicio público por cada uno de los propietarios de los independientes pisos y locales ( STS 22 de diciembre 1979 [ RJ 1979, 4451])''.

Por consiguiente, ajustándose la sentencia objeto del presente recurso de apelación al criterio que se acaba de exponer, procede mantener la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 2º y 3º del orden del día de la Junta de 11 de enero de 2011.

CUARTO.- I. Pasando seguidamente a conocer del recurso interpuesto por la parte actora, y como ya se adelantó, debe ser sólo en parte acogido, en concreto, únicamente en lo que concierne a la pretensión de declaración de nulidad del Auto de 22 de marzo de 2013, ya que tiene razón dicha actora-apelante cuando alega la unicidad de la demanda y la existencia de dos pretensiones, principal y subsidiaria -con independencia de la mayor o menor conexión entre una y otra-, siendo ciertamente peculiar y anómala la diferenciación que, en cuanto a pronunciamientos, se efectúa en el Auto de 22 de marzo de 2013 entre una y otra pretensión, sobre todo a efectos de imposición de costas, tratándose en realidad de una variación de la sentencia prohibida en el artículo 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no de una mera o simple aclaración o complementación.

II. Ahora bien, por otro lado, debe tenerse en cuenta que el parcial acogimiento en esta alzada del recurso de la Comunidad demandada determina que, en todo caso, haya de considerarse parcial la estimación de la demanda por esa actora interpuesta, sin especial condena en costas, en virtud de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no puede tener éxito la pretensión de dicha actora-apelante de imponer las costas de la primera instancia a la Comunidad de propietarios demandada.

QUINTO.- Como resumen de todo lo expuesto, procede la estimación parcial tanto del recurso interpuesto por la Comunidad de propietarios demandada, como del formulado por la parte actora y, en consecuencia, la declaración de nulidad del Auto de 22 de marzo de 2013, que se deja sin efecto y la revocación parcial de la sentencia apelada, de fecha 1 de marzo de 2013 , en el sentido de dejar también sin efecto la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el punto 5º del orden del día de la Junta de propietarios de fecha 11 de enero de 2011, confirmándose el resto de pronunciamientos de la expresada sentencia no afectados por esa revocación, en concreto, los atinentes a la parcial la estimación de la demanda, a la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 2º y 3º de la Junta que se acaba de mencionar y a la no imposición expresa de costas de la primera instancia, sin que tampoco haya lugar a imponer las de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos en parte tanto el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , como el formulado por la parte actora, integrada por las entidades mercantiles Breogan, S.L. e Inversiones y Explotaciones Canarias, S.L., y por Doña Camila y Don Feliciano .

2º. Declaramos la nulidad del Auto de 22 de marzo de 2013, que se deja sin efecto.

3º. Revocamos en parte la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el punto 5º del orden del día de la Junta de propietarios de 11 de enero de 2011, confirmando el resto de pronunciamientos de la expresada sentencia no afectados por esta revocación, en concreto, los atinentes a la parcial la estimación de la demanda, a la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 2º y 3º de la Junta antes mencionada, y a la no imposición de costas en la primera instancia.

4º.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse la totalidad de los depósitos a los apelantes, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-