Sentencia Civil Nº 114/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 39/2013 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00114/2014

Rollo Núm. ..............................39/2013.-

Juzg. de lo Mercantil Núm..1 de Toledo.-

J. Ordinario Núm................. 243/2011.-

SENTENCIA NÚM. 114

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 39 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 243/11, en el que han actuado, como apelante Andrés , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García del Olmo y defendido por la Letrado Sra. López Álvarez; y como apelados, AUTOMOCION RUBIO-RODRIGO S.A. y OTROS representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendidos por la Letrado Sra. De la Torre Fernández.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 8 de octubre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Andrés contra D. Hernan , D. Rafael , D. Luis Carlos , AUTOMOCIÓN RUBIO RODRIGO, S.A., EUROMOVIL TALAVERA, S.A. AUTOMOCION Y SERVICIOS EBORACAR, S.A. Y EBORACAR MOTOR SERVICIOS DE AUTOMOCIÓN, S.L., con expresa condena en costas de la parte actora'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Andrés , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza el apelante contra la sentencia que desestimo íntegramente su demanda en la que acumulo tres acciones sociales de responsabilidad de los miembros del consejo de administración de las tres sociedades anónimas apeladas, cuatro acciones de impugnación de acuerdos sociales de las tres sociedades anónimas apeladas y de la sociedad limitada también apelada y una acción de cese de los miembros del consejo de administración de la sociedad apelada Eboracar Motor Servicios de Automocion S.L., por vulneración de la prohibición de competencia, impugnando el recurso únicamente la desestimación de la demanda en cuanto a esta ultima acción ejercitada en ella.

Alega el recurso que la sentencia infringe el art 190 de la LSC y su Jurisprudencia porque, además de que no contiene fundamentación relativa a la desestimación de esta acción, considera el recurso que la votación del acuerdo que autorizaba a cada administrador en el que concurria prohibición de competencia, aquí varios, como lo era por la misma causa de conflicto de intereses con la sociedad, debia llevarse a cabo en bloque y con ello abstenerse en la misma todos los afectados, no en votación separada con abstención individual en cada una del administrador sobre el que versaba la votación, que es lo que se hizo en este caso, citando en apoyo de esta pretensión la STS 9.7.07 asi como una sentencia de la AP Barcelona de 18.10.07 y otra de un Juzgado de lo Mercantil

El recurso alude a connivencia entre los administradores para adoptar acuerdos a su propio interés extrasocietario y gestión ajena a los intereses sociales que son resueltas en la sentencia apelada, desestimando sus pretensiones, y que no son objeto de apelación expresa en el recurso que, como se ha dicho solo recurre la desestimación de la acción para cese de los administradores de una de las sociedades apeladas, por lo que lo asi alegado es irrelevante a los fines de la resolución del recurso.

SEGUNDO:En relación a la alegada falta de motivación de la sentencia apelada, ello simplemente no es cierto. La sentencia transcribe los arts 230 y 190 de la LSC, sobre la posibilidad de autorización expresa de la sociedad en acuerdo de la junta general para que el administrador pueda dedicarse al mismo o análogo genero de actividad que constituye el objeto social, y sobre la forma de votación de tal acuerdo de autorizacion en el que el administrador que sea socio no puede ejercer el derecho al voto correspondiente a su participación, y razona la sentencia que tal acuerdo en este caso fue válidamente votado y con ello no es aplicable, para cesar a los administradores, el art 230 citado todo ello porque entiende que ningún precepto obliga a la votación en bloque sobre todos los admistradores sino que el art 230 exige autorizacion para cada administrador, que es el único que debe abstenerse en la votación que le afecta.

Hasta tal punto tal motivación existe y es suficiente que con la lectura de la sentencia la parte apelante ha podido conocer a la perfeccion las razones por las que no prospera su pretensión y recurrirla, y de hecho asi la recurre, con pleno conocimiento de causa sobre la consideración de la sentencia de que el acuerdo fue valido porque la votación por la que se aprobó era legalmente valida

TERCERO:En relación a la Jurisprudencia que cita el recurso en apoyo de su pretensión de que, en caso de que la prohibición de competencia afecte por la misma causa a varios miembros del consejo de administración, la votación del acuerdo de autorización ha de ser una sola para todos ellos, en este caso tres, debiendo por ello abstenerse de votar los tres a la vez, la Sala debe indicar que, en cuanto a la STS 9.7.07 el recurso contiene una irregularidad y es que lo que se transcribe como decisión de la sentencia es en realidad el contenido de uno de los motivos de recurso del allí recurrente y por ello se halla transcrito en los antecedentes de hecho de aquella sentencia, siendo que además lo que allí se defendia era la 'posibilidad' de la votación en bloque para todos sin excluir la votación individualizada como también posible, exclusión esta que es lo que aquí pretende la apelante para todo caso de pluralidad de administradores en la misma situación. En cualquier caso, lo que razona el Tribunal Supremo es desestimar aquel motivo de recurso señalando en relación al art 98 de la LSRL 'una interpretación extensiva de este precepto (según la cual el acuerdo de exclusión pueda votarse conjuntamente respecto de varios socios, permitiendo de esta forma, al quedar excluidas sus participaciones, alcanzar la mayoría necesaria exigida por el art 53, 2, b) de la LSRL , cuando de otro modo no podría conseguirse) seria contraria al rigor con que debe interpretarse, como toda norma limitativa de derechos, un precepto que comporta la exclusión radical de los derechos del socio. Esta interpretación, asimismo, seria susceptible de alterar gravemente el funcionamiento de la sociedad, en especial en una sociedad cerrada, pues haría posible privar del derecho de voto a la mayoría de sus miembros con la consiguiente repercusión en el funcionamiento de la junta y son otros los principios generales que permiten salir al paso de situaciones en que el derecho de voto se ejercite de forma absusiva por varios socios de consuno impidiendo el funcionamiento de la sociedad'

La transcrita STS se refiere a un supuesto de acuerdo distinto pero si, como el apelante alega, ha de estimarse que lo que decide sobre la votación de aquel acuerdo es aplicable a este caso, solo puede considerarse que el Tribunal Supremo no solo no excluye la votación individualizada para cada socio, en este caso socios administradores, sino que lo que excluye radicalmente es la votación conjunta respecto de varios socios, que es precisamente lo que pretende el recurso que habia de regir. En fin, con esta sentencia se corrobora plenamente lo decidido en la sentencia apelada

A partir de ello la Sala no puede compartir los criterios de las otras dos sentencias citadas en el recurso.

CUARTOAdemas la Sala debe reseñar que aquí los administradores de la sociedad apelada de la que concretamente se pide que cesen como tales por incurrir en competencia con la sociedad, a la fecha de constitución de esta sociedad limitada (2008) ya eran socios y administradores de las otras sociedades anónimas con las que se dice ahora que ejercen la actividad análoga a la de la sociedad limitada, siendo administradores de aquellas otras al menos desde 13 años antes de la constitucion de esta ultima sociedad, sin que ello impidiera que, al constituirse la sociedad limitada, se nombrara administradores de la misma a aquellos mismos administradores de las demás, incluido también entonces el apelante, que fue nombrado administrador y lo era en las demás sociedades, y que con ello ha actuado con el mismo 'conflicto de intereses' que pretende con la sociedad limitada, sin plantearse ningún problema durante años y hasta su cese

Entiende la Sala en cuanto a la consideración de la causa de competencia con la sociedad que aquí no es aplicable lo establecido como doctrina jurisprudencial en la STS de 5.12.08 por la que 'la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el art 65 de la LSRL se infringe mediante la creación por parte de estos, sin la autorización de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto,salvo que se demuestre, valorando las circunstancias que no existe contraposición de intereses'. Aquí, los administradores de la sociedad en la que se pide que cesen como tales, no crean una nueva sociedad con el mismo objeto que esta, las sociedades en las que se dice que ejercen la actividad concurrente ya estaban creadas antes de constituirse esta. La sociedad limitada, en la que se pide el cese, será en su caso la nueva sociedad creada por los administradores de aquellas otras, por lo que en su caso, esta sociedad limitada nueva es en la que se ejerce la actividad concurrente por los administradores de las demás, pero no es aquella sociedad en la que se ha de cesar por haber incurrido en competencia con una nueva sociedad creada

Asimismo debe señalar la Sala, en la línea de la Sentencia de la AP Almeria de 26.11.13 , en un caso muy semejante, que se alegue lo que se alegue sobre la validez de la votación del acuerdo de la autorización por el art 190, cuestión ya examinada, las circunstancias descritas en el caso presente obligan a entender que, desde antes de esta votación concreta, los administradores ya estaban autorizados por acuerdo de los socios. Como señala la citada sentencia no constaría en tal caso un acuerdo singular de autorización expresa de la sociedad a la actividad concurrente, pero, como la concurrencia es originaria desde la propia constitución de la sociedad, desde entonces la concurrencia estaba autorizada y consentida. Aquí, en este caso, desde antes de la constitución de la sociedad limitada, los administradores de quienes se pide el cese eran los administradores de las otras sociedades con igual objeto social, y a pesar de asi constarle a todos los socios de la sociedad limitada (los mismos que en las otras sociedades anteriores), en su misma constitución se nombraron administradores a aquellas mismas personas, en fin, la actividad concurrente estaba aprobada desde el principio por todos los socios, no cabe otra interpretación del hecho de nombrar a los mismos administradores 'concurrentes' como administradores de la sociedad limitada creada ex novo y objeto de la acción de cese: un pleno consentimiento de los socios con dicha competencia, también del aquí apelante que conocio y consintió esta situación desde la constitución de la sociedad limitada, como los demás socios, formando el mismo parte en dicha situación pues también el ejercio actividad concurrente en las otras sociedades, lo que únicamente discute como no autorizado o consentido a raíz de ser cesado como tal, por otras causas que no son la competencia, todo lo cual supone contravenir con sus pretensiones actuales sus propios actos anteriores, lo que no es acogible. Los socios llegaron al acuerdo citado de consentir la actividad concurrente de sus administradores desde el mismo acuerdo de constitución, quizá por que lo que subyace a la creación de esta sociedad limitada es un beneficio reciproco con las otras sociedades al poder hacerse, al crear una nueva sociedad, con mayor proporción de negocio en exclusiva en el sector de su actividad social, que beneficiaba a todos los socios de unas y otras sociedades

El recurso no puede prosperar-

QUINTOLas costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Andrés , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 8 de octubre de 2012 , en el procedimiento núm. 243/11, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-