Sentencia Civil Nº 114/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 463/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 463/13
SENTENCIA Nº 000114/2014
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistradas
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ
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En la ciudad de VALENCIA, a trece de marzo de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO
SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de
GANDIA, con el nº 000287/2010, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representada en esta
alzada por la Procuradora Dª. ANA ISABEL CAPELLINO CLIMENT y dirigida por el Letrado D. JESÚS LLOPIS
MARI contra D. Luis Andrés representado en esta alzada por el Procurador D. CARLOS GIL CRUZ y dirigido
por el Letrado D. JESÚS BONET SÁNCHEZ, contra HERCUGAN, S.L. representada por la Procuradora
Dª. LOURDES BAÑON NAVARRO y dirigida por el Letrado D. ROBERTO GIL VERA y contra D. Alexis
representado por el Procurador D. FRANCISCO REAL MARQUÉS y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO
REAL CUENCA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Luis Andrés .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de GANDIA, en fecha 9-4-13 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Gandía representada por la Procuradora Dña. ANA CAPELLINO CLIMENT, contra la entidad 'HERCUGAN, S.L.' personada a través del Procurador D. JOAQUÍN MUÑOZ FEMENÍA; contra D. Alexis personado a través del Procurador D. FRANCISCO REAL MARQUÉS; y contra D. Luis Andrés personado a través de la Procuradora Dña. DOLORES SIRVENT ESCODA, debo condenar y CONDENO a los siguientes demandados a reparar los defectos constructivos que a continuación se especifican: Por lo que respecta a las 'grietas por rotura de fábrica de ladrillos vistos en los encuentros entre los voladizos de los balcones, grietas verticales por rotura de ladrillos vistos en esquinas hacia el exterior del cerramiento de fachada, grietas en el borde del voladizo del techo de la planta baja, en el encuentro entre el ladrillo visto y el enfoscado de mortero de cemento aplicado en el techo, y grietas en borde de techos de balcones' su reparación corresponderá solidariamente a D. Luis Andrés y a la mercantil promotora 'HERCUGAN, S.L.'.

En cuanto a las 'grietas verticales en antepecho de cubiertas de fachada principal' su reparación corresponderá solidariamente a D. Luis Andrés , D. Alexis y a la mercantil promotora 'HERCUGAN, S.L.'.

En relación a las 'grietas horizontales en fachada interior localizadas en el encuentro entre la base del antepecho de la cubierta y el último forjado, así como en el perímetro de la cubierta de testeros y casetón de escalera', su reparación corresponderá solidariamente a D. Luis Andrés y a la mercantil promotora 'HERCUGAN, S.L.' .

En cuanto al 'cuarteado del enfoscado de mortero de cemento aplicado como revestimiento en elementos cubierta' su reparación corresponderá solidariamente a D. Alexis y a la mercantil promotora 'HERCUGAN, S.L.'.

Por lo que respecta a las costas procesales, las causadas a la actora se imponen de manera solidaria a las partes demandadas.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Luis Andrés , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 10 de Marzo de 2014.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en el número NUM000 de la AVENIDA000 de Gandía contra la entidad Hercugan S.L., como promotora-constructora, contra Don Alexis , en su condición de Arquitecto Técnico y contra Don Luis Andrés , como Arquitecto Superior, condenando a los siguientes demandados a reparar los defectos constructivos que a continuación se especifican: A) En lo que respecta a las 'grietas por rotura de fábrica de ladrillos vistos en los encuentros entre los voladizos de los balcones, grietas verticales por rotura de ladrillos vistos en esquinas hacia el exterior del cerramiento de fachada, grietas en el borde del voladizo del techo de la planta baja, en el encuentro entre el ladrillo visto y el enfoscado de mortero de cemento aplicado en el techo, y grietas en borde de techos de balcones' su reparación corresponderá solidariamente a Don Luis Andrés y a la mercantil promotora Hercugan S.L. B) En orden a las 'grietas verticales en antepecho de cubiertas de fachada principal' su reparación corresponderá solidariamente a Don Luis Andrés y a la mercantil promotora Hercugan S.L. C) En relación a las 'grietas horizontales en fachada interior localizadas en el encuentro entre la base del antepecho de la cubierta y el último forjado, así como en el perímetro de la cubierta de trasteros y casetón de escalera', su reparación corresponderá solidariamente a Don Luis Andrés y a la mercantil promotora 'Hercugan S.L.'. D) Por último, en cuanto al 'cuarteado del enfoscado de mortero de cemento aplicado como revestimiento en elementos cubierta' su reparación corresponderá solidariamente a Don Alexis y a la mercantil promotora Hercugan S.L. y en cuanto a las costas procesales, las causadas a la actora se imponen de modo mancomunado a las partes demandadas. Esta resolución ha sido recurrida en apelación únicamente por el Sr. Luis Andrés , aquietándose el resto de los litigantes al fallo recaído, fundando aquél su impugnación en cuatro motivos: 1º) El litisconsorcio pasivo necesario y la intervención de terceros litigantes. 2º) La incompetencia de Jurisdicción. 3º) Error en la valoración de las pruebas y 4º) La imposición de costas.



SEGUNDO.- El primer motivo se refiere al litisconsorcio pasivo necesario y la intervención de terceros litigantes, cuya excepción articuló en su escrito de contestación a la demanda (f. 60 al 90 del Tomo III) y que fue desestimada en la audiencia previa (3' 52'') habiendo formulado recurso de reposición (5' 14'') y contra su denegación (16' 30''), la oportuna protesta. Alega el recurrente que ese rechazo le lleva a apelar dicha decisión toda vez que la promotora Hercugan S.L. se encuentra liquidada, habiéndose repartido sus socios administradores el haber restante, tras la disolución, en concreto: 1) I.H.C. Gestión S.L. Titular de 930 participaciones sociales la cantidad de 368.463'07 euros. 2) Idella Urbana S.L., titular de 50 participaciones la suma de 19.808'07 euros. 3) Don Melchor titular de 10 participaciones la cifra de 3.961'61 euros y 4) Don Saturnino titular de 50 participaciones el importe de 19.808' 61 euros. Estas cuatro personas fueron excluídas del proceso por la demandante en cumplimiento de lo dispuesto por esta Sala en su sentencia número 61 de 6 de Febrero de 2.012 , sin embargo, arguye que su no traída al pleito vulnera normas legales de imperativa aplicación, en concreto, los artículos 397 y 399 de la Ley de Sociedades , estableciendo este último precepto en su apartado 1 que los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación. En consecuencia, de no accederse a lo interesado se correría el riesgo de vulnerar su derecho de defensa, ya que, al recaer una condena solidaria podría encontrarse con que la sociedad no puede responder. La Sala no comparte la postura del hoy apelante y ello por las siguientes razones: A) Porque su planteamiento pugna frontalmente con el contenido de la sentencia número 61 de 6 de Febrero de 2.012 , ya que su 'ratio decidendi' fue precísamente que se solicitaba la responsabilidad de los socios de la promotora al amparo de lo dispuesto en el artículo 123.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , cuando el artículo 86 ter 2. a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , claramente establece que corresponde a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de las demandas que se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas. De ahí que argüir ahora como sustento del litisconsorcio pasivo necesario los artículos 397 y 399 de la Ley de Sociedades es sencillamente ignorar lo resuelto por la Sala en la anterior sentencia. B) Que para que proceda la responsabilidad solidaria que patrocina el precepto, es de todo punto preciso que previamente se declare la existencia de la deuda por parte del ente social al que aquél pertenece y C) En cualquier caso, sabido es que la solidaridad que establece dicho artículo excluye la existencia de situaciones litisconsorciales ( SS. del T.S. de 5-7-91 , 11-7-92 , 15-10-96 , 22-3-97 , 3-11-99 , 6-5-04 , 8-5-06 y 15-12-06 , entre otras), por lo que el motivo decae. Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo relativo a la incompetencia de Jurisdicción por cuanto al desistir la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de la acción frente a los socios de Hercugan S.L. y mantener únicamente las de incumplimiento contractual contra la promotora y de responsabilidad decenal contra esta última y los técnicos intervinientes, ninguna duda cabe mantener de que su conocimiento corresponde al orden civil.



TERCERO.- El tercer motivo del recurso denuncia el error sufrido por el 'juez a quo' en la valoración de las pruebas en cuanto a la condena que le ha sido impuesta en su condición de Arquitecto por las deficiencias antedichas en el primer fundamento de derecho de la presente. El examen de las actuaciones obliga a efectuar una doble precisión inicial: A) La jurisprudencia tiene declarado en relación al error en la valoración de la prueba, que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. En el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la extensión argumentativa de la sentencia, que evidencia el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por las recurrentes no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva de la juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y B) La Sala, examinadas las actuaciones, coincide con las conclusiones que establece el fallo apelado y dada la amplia fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87 , 11/95 , 24/96 , 115/96 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/00 , 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98 , 19- 10-99, 3-2-00 , 23-3-00 , 28-3-00 , 30-3-00 , 9-6-00 , 21-7-00 , 2-11-01 , 23-11-01 , 30-4-02 , 20-12-02 , 24-2-03 , 2-10-03 , 9-2-04 , 3-3-04 y 27-6-06 ), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92 , 5-11-92 , 19-4-93 , 5-10-98 , 30-3-99 y 19-10-99 ), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.



CUARTO.- Como declara la SS. del T.S. de 14-2-11 con apoyo en la 4-12-07 , que, a su vez, cita la de 3-4-00 , la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra ( SS. del T.S. de 27-6-94 ), respondiendo por las irregularidades apreciadas en el proyecto y diseño de la edificación, cuando no se ajusta a las exigencias de la 'lex artis' ( SS. del T.S. de 9-3-00 y 15-5-95 ). En la fase de la ejecución les corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto ( SS. del T.S. de 28-1-94 ). Responden de los vicios de la dirección cuando no vigilan que lo construído sea traducción fáctica de lo proyectado y los defectos sean objetivos y obedezcan a una falta de control sobre la obra ( SS. del T.S. de 18-10-96 ).

Así mismo, responden por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles ( SS. del T.S. de 29-12-98 ), al incumbirles la general y total dirección de la obra, así como la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en ella ( SS. del T.S. de 24-2-97 , 19-10-98 , y 24-5-06 ). Por último, no basta con que hagan constar las irregularidades que aprecien, sino que deben comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria ( SS. del T.S. de 19-11-96 ). Atendido el componente técnico de la controversia suscitada, la Comunidad demandante se ha valido del informe pericial confeccionado por el Arquitecto Técnico Don Adrian (documento número tres de la demanda a los f. 24 al 30 del Tomo III), el codemandado Sr.

Alexis de los redactados por los también Arquitectos Técnicos Don Casimiro y Don Estanislao (documento número tres de su contestación a los f. 151 al 176 y f. 196 al 224 ambos del Tomo III) y el Sr. Luis Andrés del realizado por el Arquitecto Don Jorge (f. 409 al 440 del Tomo II), habiendo intervenido como perito judicial el Arquitecto Don Obdulio (f. 228 al 263 del Tomo III) al haberlo solicitado así por medio de otrosí en su escrito de contestación el hoy apelante.



QUINTO.- En primer lugar se condena al Sr. Luis Andrés por las 'grietas por rotura de fábrica de ladrillos vistos en los encuentros entre los voladizos de los balcones, grietas verticales por rotura de ladrillos vistos en esquinas hacia el exterior del cerramiento de fachada, grietas en el borde del voladizo del techo de la planta baja, en el encuentro entre el ladrillo visto y el enfoscado de mortero de cemento aplicado en el techo, y grietas en borde de techos de balcones'. El perito Sr. Adrian bajo la genérica denominación de 'grietas en la fachada principal de ladrillo visto' las localiza en cinco puntos: A) Grietas por rotura de fábrica de ladrillos vistos en los encuentros entre los voladizos de los balcones y el cerramiento de fachada. B) Grietas verticales por rotura de ladrillos vistos en esquinas hacia el exterior del cerramiento de fachada. C) Grietas en el borde del voladizo del techo de la planta baja. D) Grietas en el borde del voladizo de la última planta en el encuentro entre el ladrillo visto y el enfoscado de mortero de cemento aplicado en el techo, y E) Grietas en borde de techos de balcones y al describir la causa de su aparición expresa que respecto de las cuatro primeras la solución constructiva ejecutada sobre la fachada, consistente en pasar la hoja exterior del cerramiento de fachada, que es de ladrillo visto, por delante de cada uno de los forjados, comporta que al ser el ladrillo de 12 cm. se previó que apoyasen 7 cm. sobre los forjados, quedando volado en los restantes 5 cm., con lo que un simple desplome de 2 cm. reduciría el apoyo a 5 cm. quedando por tanto dicha hoja en un claro desequilibrio.

Entendiendo, por tanto, que ello es debido a un error en la ejecución de los bordes de los forjados y además, al no haber diseñado ningún sistema adicional que supliera la falta de plomo de los distintos forjados (f. 24 vto.

y 25 del Tomo III). Los Sres. Casimiro y Estanislao tras indicar que el cuadro de fisuración que presenta el cerramiento se concentra en fisuras verticales en toda la longitud de los dos laterales simétricos de la fachada coincidentes con los balcones de las viviendas y en las fisuras horizontales en los encuentros del ladrillo caravista con la base de los balcones en todas las plantas, entienden que se producen por incompatibilidad de deformaciones entre diferentes elementos constructivos, cambios de temperatura y humedad que favorecen dichas deformaciones e incluso por la rigidez del mortero de agarre (f. 159 y 204 del Tomo III). El Sr. Jorge considera que si la fábrica de ladrillo estuviese mal apoyada las fisuras aumentarían con el paso del tiempo, sin embargo están estabilizadas, por lo que se trata más bien de un fallo de puesta en obra producido durante su ejecución material (f. 424 del Tomo II). Finalmente el Sr. Obdulio indica que el desplome que sólo se ha producido en el tramo que va del peto de cubierta hasta el canto del último vuelo de viviendas, es un error de replanteo y que la fisuración que se observa en el resto es debido a la utilización de un mortero inadecuado y poco deformable que ha producido la fisuración vertical del caravista (f. 241 del Tomo III). El juez 'a quo' entiende en el fundamento de derecho cuarto que aunque los peritos no se ponen de acuerdo en cual sea su causa eficiente, cabe entender que hay un defecto de diseño, puesto que se tendría que haber dado mayor rigidez al forjado, o proyectar una junta de dilatación, o en su caso un sistema adicional que supliera esa falta de plomo, o finalmente haber utilizado otro tipo de material de mortero con una naturaleza más plástica, tal y como defiende el Sr. Obdulio , quien apuntó que el material utilizado fue el prescrito en el proyecto. A la vista de lo expuesto no puede decirse que la respuesta dada en la sentencia sea inadecuada, ni tampoco que se trate de grietas puntuales, puesto que se dan en toda la longitud de los dos laterales simétricos de la fachada. Tampoco se acepta que no constituyan vicios ruinógenos, ya que según la jurisprudencia las grietas y fisuras se conceptúan como anomalía constructiva grave, en cuanto que integran un conjunto de imperfecciones que revisten la entidad suficiente como para poder ser calificadas como ruina funcional ( SS.

del T.S. de 4-11-02 y 18-6-04 , entre otras), ni tampoco esa apreciación pueda cuestionarse en atención a la mayor o menor cualificación profesional del perito. Por último, respecto de las grietas en borde de techos de balcones el Sr. Adrian expresa que en el mismo plano se ha enfoscado con mortero de cemento la cara inferior del forjado estructural y la fábrica de ladrillo vista que lo forra, produciéndose las grietas justo en el encuentro entre ambos elementos al tratarse de materiales diferentes con comportamientos muy distintos ante los cambios de temperatura y que el proyecto preveía otra solución a la realmente ejecutada, cual era que en los techos de los balcones de la fachada, el caravista se descolgara ligeramente sobre estos formando un goterón que, en la solución ejecutada, es inexistente (f. 25 vto. del Tomo III). Los Sres Casimiro y Estanislao coinciden con dicha conclusión (f. 205 del Tomo III). El Sr. Jorge indica que la patología se produce por el diferente comportamiento en cuanto a dilataciones de los dos materiales en contacto, el ladrillo caravista y el enfoscado de mortero de cemento de la cara inferior del forjado (f. 425 del Tomo II). El juez 'a quo' entiende que el Sr. Luis Andrés es responsable de esa diferente solución constructiva llevada a cabo a diferencia del goterón proyectado, al constituir una alteración del proyecto original que siendo tan evidente y palmario, no debe olvidarse que está a la vista, debió consentirlo cuando a pesar de esa alteración procedió a la firma del certificado final de obra y en esta apreciación se ha de coincidir, conforme a la jurisprudencia antes citada en el sentido de que le incumbe vigilar que lo construído sea traducción fáctica de lo proyectado, desestimando, en consecuencia, el motivo.



SEXTO.- En orden a 'las grietas verticales en antepecho de cubiertas de fachada principal', el Sr. Adrian indica que se producen por el empuje que provoca en cada uno de los extremos la dilatación de la fábrica del antepecho al no existir ningún tipo de junta que pueda absorber el citado empuje (f. 25 vto. del Tomo III), apreciación ésta que es compartida por los Sres. Casimiro y Estanislao (f. 208 del Tomo III). Así mismo el Sr.

Jorge expresa que la causa de la patología viene producida por la propia dilatación de la propia fábrica en toda la longitud del antepecho (f. 425 del Tomo II) y aunque el Sr. Obdulio indicó, según recoge la sentencia, que las juntas proyectadas y/o ejecutadas han tenido un deficiente o mal funcionamiento, es claro que se trata de un problema de diseño, bien previéndola o, en su caso, considerando su posible eficacia. El hecho de que el juzgador de instancia se contradiga en esta apreciación con otra resolución recaída en distinto procedimiento no invalida la que aquí se reseña, máxime que esta anomalía quedó reflejada en la hoja 10 del Libro de Ordenes (f. 126 del Tomo III) al consignar que 'se observa que el antepecho de la terraza adolece en algún punto de trabazón suficiente, se exige sea resuelto mediante grapas o colocación de pieza cerámica' y que, pese a ello no se hizo. La jurisprudencia es clara en este punto al declarar, como antes se ha expuesto, que no basta con que hagan constar las irregularidades que aprecien, sino que deben comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria ( SS. del T.S. de 19-11-96 ), por lo que el motivo se rechaza. En lo atinente a 'grietas horizontales en fachada interior', el Sr. Adrian expresa que el tablero de revestimiento de la cubierta sufra dilataciones debido a los cambios de temperatura, los cuales, a su vez, producen un empuje horizontal sobre al antepecho de cubierta al no existir en ellas ninguna junta perimétrica que lo evite (f. 26 del Tomo III). En los mismos términos se manifiesta el Sr. Jorge al decir que esas grietas vienen producidas por la falta de una junta perimetral entre el pavimento y el antepecho de obra por lo que al empujar el forjado sobre el antepecho vertical rompe la pieza de ladrillo cerámico colocado en el exterior (f.

426 del Tomo II) y el Sr. Obdulio indica que la causa no es otra que el excesivo retacado del cerramiento que queda costreñido entre el forjado superior y el tablero de cubierta (f. 254 del Tomo III). Arguye el recurrente de que todos los peritos coinciden en que se proyectaron y que una parte se ejecutó y la otra no, reduciendo el problema a una mera cuestión de ejecución, pero ello no comportaría la exoneración pretendida, pues como dice la jurisprudencia en la fase de la ejecución, les corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto ( SS. del T.S. de 28-1-94 ), respondiendo, así mismo, de los vicios de la dirección cuando no vigilan que lo construído sea traducción fáctica de lo proyectado y los defectos sean objetivos y obedezcan a una falta de control sobre la obra ( SS. del T.S. de 18-10-96 ) Finalmente y en cuanto a las 'grietas horizontales por rotura de la fábrica del cerramiento de trasteros y casetón de escalera', el Sr. Adrian indica que el carácter horizontal de las grietas, así como su localización son un síntoma claro de que existe un exceso puntual de flecha en el forjado de la cubierta (f. 26 vto. del Tomo III), mientras que el perito Sr. Obdulio dijo en su ratificación que la causa se tiene que encontrar en la ausencia de junta, por lo que la conclusión es correcta.

SEPTIMO.- El recurrente reprocha a lo largo de su escrito de apelación que el juez 'a quo' no haya otorgado mayor prevalencia al dictamen del perito judicial Sr. Obdulio , mas el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , expresa que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo igualmente reiterada la jurisprudencia que declara que la misma es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo declara (SS. del T.S.

de1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras) que la valoración atribuída en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional. Aquí se advierte en dicha pericia una acusada tendencia a achacar la responsabilidad a la contrata, aunque las razones que haya ofrecido de las deficiencias existentes no llevan forzosamente a esa conclusión.

En cualquier caso y ésto es transcendente, ninguno de los peritos intervinientes ha cuestionado la existencia de las patologías denunciadas en el escrito de demanda y de ello se hace eco el juzgador de instancia al reseñar literalmente en el segundo párrafo del fundamento jurídico tercero que 'Efectivamente los daños sobre los que la actora fundamenta su pretensión se han visto constatados, sin que exista controversia entre las partes sobre su existencia, al verificarse en todas las periciales practicadas'. A partir de este dato inequívoco la SS. del T.S. de 28-4-08 , por todas, declara que acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SS. del T.S. de 29-11-93 y 31-5-00 ). Ello quiere decir que las dudas que al respecto pudiesen existir y sobre las que pone especial énfasis el recurrente, forzosamente a él habrán de perjudicar al ser suya la carga de la prueba, por lo que, en atención a todo lo expuesto, el motivo tercero del recurso habrá de ser desestimado. El cuarto se refiere a la imposición de costas, que combate so pretexto de estar en presencia de una estimación parcial de la demanda, apreciación que tampoco se comparte, pues todos los vicios denunciados se ha acogido y la circunstancia de que la reparación de uno de ellos no se ponga a cargo del apelante no implica que la pretensión no se haya estimado en su totalidad. La jurisprudencia establece que para la aplicación del principio general del vencimiento, el ajuste del fallo a lo reclamado en la demanda no es preciso que sea literal, equiparándose, a efectos de la imposición de costas, la estimación sustancial a la total ( SS. del T.S. de 18-12-00 , 3-12-01 , 29-11-02 , 14-3-03 y 17-12-04 ), puesto que de no ser así y se entendiera que la desviación de aspectos solo accesorios, debería excluir dicha condena, esta posición quebrantaría la equidad, como justicia del caso concreto, al establecer el abono de una porción de las mismas a quién fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho ( SS. del T.S.

de 12-7-99 y 21-10-03 ), de ahí que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Luis Andrés contra la sentencia dictada el 9 de Abril de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gandía en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 287/10, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.