Sentencia Civil Nº 114/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 112/2015 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00114/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000112/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 207/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo, Rollo de Apelación nº112/15, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Coro , representada por la Procuradora Doña Clara María Corpas Rodríguez y bajo la dirección de la Letrada Doña Verónica Alba Suárez y como apelado-impugnante y demandante DON Íñigo , representado por la Procuradora Doña María Dolores López Alberdi y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Nistal Cortina y el MINISTERIO FISCAL,como impugnante, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diecisiete de diciembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmentela demanda de modificación de medidas definitivas presentada por representación procesal de Íñigo contra Coro .

DECLAROque el progenitor no custodio, Íñigo , deberá pagar como pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad, la suma de ciento veinte euros mensuales (120,00 € MENSUALES), en las condiciones establecidas en la sentencia de fecha 28/02/13 , dictada por este Juzgado en el procedimiento de DIVORCIO CONTENCIOSO con número 411/2012.

Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recursos de apelación por Doña Coro y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Íñigo se interpuso demanda de modificación de medidas frente a la que fuera su esposa Doña Coro , de la que se encuentra divorciado en virtud de sentencia de 28 de febrero de 2.013 , resolución en la que además de declarar haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio, se aprobó el convenio regulador concertado por las partes y que por lo que a este proceso se refiere se estipulaba que el demandante abonaría a la demandada en concepto de pensión de alimentos de la hija común la suma correspondiente al 25% de sus ingresos mensuales, con un mínimo de 150 euros. Asimismo se convino que cada uno de los cónyuges abonaría la mitad del importe de la hipoteca suscrita por ambos con la Caja de Ahorros de Asturias. Alega el actor que su situación ha variado, pues en el momento de suscribir el convenio trabajaba por cuenta ajena percibiendo un salario neto mensual que ascendía a 1.000 €, pero esta situación cambió cuando a finales de 2.013 perdió el trabajo, encontrándose en la actualidad en situación de desempleo, percibiendo un subsidio de 426 € mensuales; como consecuencia de ello, y de la dificultad para acceder a un nuevo puesto de trabajo, solicita que se dicte sentencia en el sentido de fijar en 75 € mensuales su contribución a los alimentos de la hija, ya que con los ingresos que percibe en la actualidad, al elevarse su 50% de cuota hipotecaria a 183 € mensuales más 150 € de alimentos para la menor, ello implica que a él le quedan 93 €, con los que no puede atender a sus propias necesidades.

A la pretensión actora se opuso la demandada Doña Coro quien alega la existencia de un convenio regulador aprobado por sentencia hace apenas un año, por lo que la modificación pretendida no puede ser acogida, debiendo tener en cuenta que el actor reside en ocasiones con su pareja y en otras con su hermana Doña Paulina , por lo que sus necesidades básicas en cuanto a la habitación las tiene cubiertas, como tampoco se puede soslayar que se consideró en la resolución que se pretende modificar que los 150 € eran un mínimo para contribuir a los alimentos de la hija común de los litigantes, pues ella trabaja como auxiliar percibiendo unos ingresos que la demanda cifra en 700 € al mes, cantidad que eleva ligeramente en el escrito de impugnación del recurso, toda vez que para acreditar los 700 € mensuales había presentado con su contestación dos nóminas, en una de las cuales se observaba una merma de sus ingresos que vino motivada por su baja por enfermedad.

El juzgador 'a quo'dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y fijando la contribución del actor a los alimentos de la hija en la cantidad de 120 € mensuales; frente a esta resolución interpuso recurso de apelación Doña Coro , formulando impugnación el Ministerio Fiscal y el demandante, el primero se adhiere al recurso de la actora y el segundo pretende que se reduzca su contribución a los alimentos de la menor a la cantidad de 75 € mensuales.

SEGUNDO.-Reitera la apelante en el escrito de recurso la improcedencia de la modificación de medidas relativas los alimentos de la hija, toda vez que las partes acordaron en el convenio regulador el establecimiento de un porcentaje con el cual se adecuaría la cuantía de los alimentos de la menor a los ingresos del demandante, conviniéndose un mínimo vital para aquélla en la cuantía referida de 150 € mensuales. Manifiesta la recurrente que sus ingresos vienen a ser de unos 800 € mensuales, como así se infiere de una de las nóminas de contestación a la demanda, en la que si bien aparece un líquido de 765,75 € también se consigna un embargo salarial de 51,61 euros, debiendo ambos progenitores contribuir con 183 € mensuales cada uno al pago de la cuota hipotecaria, asimismo se ha acreditado que el actor vive con su hermana, quien tiene igualmente una precaria situación económica y con la hija de ésta. Es por último un dato a tener en cuenta que el actor en la actualidad se encuentra percibiendo el salario social de 426 €. En definitiva, se está planteando una confrontación entre mínimo vital del actor y el mínimo vital de la menor.

En este sentido el TS en la reciente sentencia de 2 de marzo de 2.015 declaró en un supuesto en el que se planteaba los escasos medios económicos del alimentante: 'El único motivo del recurso, que formula Doña Amelia , tiene que ver con lo que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales denomina mínimo vital que se garantiza en función de una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros en que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores; problema respecto del cual las Audiencias Provinciales se encuentran divididas, optando unas, como la recurrida, por la suspensión ( SAP de San Sebastián de 5 de diciembre de 2.008 (JUR 2.009, 47.567); de A Coruña de 16 de Enero de 2.013 (JUR 2013, 52978)), y fijando otras una cuantía en concepto de mínimo vital ( SAP de Barcelona -Sección 12- de 8 de junio de 2.012 y 25 de mayo 2.005 (JUR 2.005, 169.099); de Girona -Sección 1ª- de 11 de marzo de 2.011 (JUR 2.011, 179.975); de Málaga -Sección 6ª- de 29 de octubre de 2.008 )'. Y se añade: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2.015 (RJ 2.015, 338) lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE (RCL 1.978, 2.836), y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1.993 (RJ 1.993, 7.464 ) y 8 de noviembre de 2.013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores mas que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LEG 889, 27) ( STS 16 de diciembre de 2.014, RC. 2.419/2.013 (RJ 2.014, 6.302)) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquéllos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta, que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

Lo precedentemente expuesto pone de relieve que cabe en determinados supuestos la suspensión de la pensión alimenticia establecida y lógicamente cabe también modificar lo dispuesto en sentencia judicial respecto a los alimentos, cuando se acredite que se han modificado las circunstancias económicas del alimentante, que es lo alegado en el presente caso, y ello con independencia de que lo previamente decretado en este extremo se haya convenido por las partes y aprobado en la resolución judicial, cuestión distinta es si se ha producido o no tal modificación y en caso afirmativo en qué medida habría de incidir en la prestación alimenticia de la menor.

Así las cosas, en el presente caso es un hecho acreditado, como se dijo en líneas precedentes, que Doña Coro trabaja como Auxiliar percibiendo, a la vista de las últimas nóminas, unos 800 € mensuales, no está acreditado que se hayan modificado las necesidades de la menor, y en cuanto a los ingresos del actor, el mismo señala que cuando se dictó la sentencia declarando el divorcio y aprobando el convenio regulador percibía unos ingresos mensuales de alrededor de 1.000 €, mientras que en la actualidad se encuentra percibiendo un subsidio de desempleo por importe de 426 euros. Pues bien, este último extremo se encuentra acreditado, infiriendose de un examen de la vida laboral del actor que el mismo, nacido el NUM000 de 1.973, comenzó a trabajar el 9 de octubre de 1.991 alternando, la actividad laboral con prestaciones de desempleo, habiendo trabajado en diversas entidades, en alguna de ellas como en la empresa Feito Lorences lo hizo en diversos períodos, y lo mismo ocurrió con la empresa Asturiana de Pavimentos, Sociedad Limitada, quedando en situación de desempleo el 9 de octubre de 2.009, volviendo a trabajar para otra empresa denominada Asturiana de Servicios Auxiliares de Obra desde el 12 de noviembre de 2.009 hasta el 23 de diciembre de 2.009, posteriormente percibió la prestación por desempleo y volvió a estar de alta trabajando para esa empresa desde el 21 de enero de 2.010 al 11 de marzo de 2.010 y desde el 23 de marzo de 2.010 al 31 de marzo de 2.010; posteriormente fue alta en la prestación de desempleo desde el 1 de abril de 2.010 hasta el 18 de julio de 2.010, volvió a trabajar para la empresa citada desde el 18 de julio de 2.010 hasta el 20 de julio de ese año, percibiendo la prestación por desempleo desde el 21 de julio de 2.010 hasta el 16 de agosto de 2.010; volvió a trabajar para la misma empresa el 17 de agosto de 2.010 hasta 7 de septiembre de 2.010 alternando trabajo con prestaciones por desempleo y tras la prestación del 5 de agosto de 2.011 hasta 5 de febrero de 2.012 empezó a trabajar para otra empresa, Almeida Albañilería y Construcciones, S.L., desde el 6 de febrero de 2.012 hasta el 1 de junio de 2.012, desde el 2 de junio de 2.012 al 14 de septiembre de 2.012, desde el 17 de septiembre de 2.012 al 11 de octubre de 2.012, percibiendo la prestación por desempleo del 12 de octubre de 2.012 hasta el 1 de febrero de 2.013, siendo alta por trabajar para la referida empresa en la seguridad social desde el 20 de febrero de 2.013 al 17 de mayo de 2.013, percibiendo la prestación por desempleo desde el 18 de mayo de 2.013 hasta noviembre de 2.013 y el subsidio por desempleo desde el 18 de diciembre de 2.013 hasta el 17 de junio de 2.014 e igual prestación desde el 18 de junio de 2014 hasta el 17 de diciembre de ese año y desde el 18 de diciembre de 2.014 hasta el 23 de marzo de 2.015, desde el 24 de marzo de 2.015 continúa en esa situación. Del examen de la vida laboral del demandante se infiere que cuando se dictó la sentencia de divorcio aprobando el convenio regulador, esto es el 28 de febrero de 2.013, el recurrente estaba trabajando, lo que hizo desde el 20 de febrero de 2.013 hasta el 17 de mayo de ese año, por lo tanto cuando firmó el convenio regulador era consciente de las variaciones a las que estaba sometida su vida laboral, de ahí que fuera lógico el establecimiento de la pensión de alimentos de la hija mediante el sistema del porcentaje, compartiendo la Sala el criterio del Ministerio Fiscal y de la recurrente en el sentido de no ver razón para dejar sin efecto la medida así acordada, extremo en que el recurso de apelación se acoge. En lo tocante al mantenimiento del mínimo vital, la prueba practicada ha acreditado que el actor y su hermana son propietarios al 50% de tres locales, uno de escaso valor catastral, otro de uso residencial y un tercero destinado a almacén- estacionamiento, cuya rentabilidad no ha sido acreditada, es asimismo un hecho probado que cada uno de los litigantes tiene que hacer frente al 50% de la cuota hipotecaria, lo que supone unos 180 € al mes cada uno de ellos. Asimismo se ha acreditado, tanto por las declaraciones del demandante en el acto del juicio como por las de su hermana, que en la actualidad reside en la casa de ésta, quien manifestó estar en una precaria situación económica, conviviendo además con una hija. A la vista de este conjunto probatorio la Sala estima procedente fijar en 120 € mensuales el mínimo vital. En consecuencia, se desestima la impugnación formulada por el demandante.

TERCERO.-No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso ni de la impugnación dada la naturaleza del tema debatido, todo ello de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Coro , así como la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, desestimando la impugnación planteada por Don Íñigo contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de diciembre de dos mil catorce por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el sentido de no haber lugar a modificar la contribución del Sr. Íñigo a los alimentos de la hija menor en el porcentaje del 25% de sus ingresos mensuales.

Se confirma el pronunciamiento recurrido que fija en 120 € mensuales el mínimo vital de aquélla, así como el pronunciamiento de las costas.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas del recurso ni de la impugnación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.