Sentencia Civil Nº 114/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 564/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00114/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento sobre recurso contra resolución administrativa nº 222/2.014 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca .

Rollo de Sala nº 564/2.014.

S E N T E N C I A nº 114/2.015

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

En Palma de Mallorca, a 30 de marzo de 2.015.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado-apelante el INSTITUT MALLORQUÍ D'AFERS SOCIALS (IMAS),representado por la Procuradora Doña María Luisa Vidal Ferrer y asistido por el Letrado de dicha entidad pública; de otra parte, como actora-apelada DOÑA Esmeralda , representada por la Procuradora Doña Cristina Ruiz Font y dirigida por la Letrada Doña Silvia Cuatrecasas Cuatrecasas. En igualmente apelante el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca se dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2.014 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'Estimando en lo sustancial la demanda presentada por Doña Esmeralda contra el Institut de Serveis Socials i Esportius de Mallorca, ACUERDO dejar sin efectola resolución dictada el día 16 de enero de 2014 por la cual se acuerda la declaración de desamparo del menor Santos .

En su virtud, se restituye a la demandante en el ejercicio de la patria potestad, así como en la guarda y custodia de su hijo.

No se hace expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal del IMASse interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado el día 4 de noviembre de 2.014, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo la Procuradora Doña Cristina Ruiz Font, en representación de DOÑA Esmeralda , a través de escrito que presentó la mencionada Procuradora en fecha 17 de noviembre de 2.014. Recurrió igualmente la sentencia citada el Ministerio Fiscal, de acuerdo con su escrito de 10 de noviembre de 2.014.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, se acordó el recibimiento a prueba en segunda instancia con celebración de vista, según auto de esta Sala de 23 de diciembre de 2.014 , habiéndose señalado el día 25 de marzo de 2.015 para la celebración de la vista. En dicha fecha comparecieron las partes, que ratificaron sus tesis respectivas y tras la celebración de la prueba que fue admitida y las posteriores alegaciones de los litigantes, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan los que sustentan la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Es objeto del recurso de apelación que se resuelve la decisión del juzgador de primer grado, que deja sin efecto la resolución del IMAS adoptada el día 16 de enero de 2.014, por la que se acuerda la declaración de desamparo del menor Santos , con la consiguiente asunción de tutela por parte de dicha entidad pública.

El juez de primera instancia echa en falta el cumplimiento por parte de la Administración interviniente del art. 84 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común , desde el momento en que ni la madre ni el menor fueron objeto de estudio, examen o entrevista por parte de los funcionarios del Servicio de Menores.

Entendemos, sin embargo, que esta actuación del IMAS queda enmarcada en las facultades que le otorga el ordenamiento y se justifica, además, atendiendo a la situación en la que se encontraba el menor.

En efecto, la referencia normativa a tener en cuenta es la Ley autonómica 17/2.006, de 13 de noviembre, integral de la atención y de los derechos de la infancia y la adolescencia de Les Illes Balears, considerando los siguientes factores: a).-el objeto del mencionado texto legal, establecido en su art. 1 y consistente en asegurar la protección integral de las personas menores de edad; b).-su ámbito de aplicación, señalado por su art. 2.1 y que abarca a los menores de edad que se hallen en el territorio de esta Comunidad autónoma; c).-la propia modalidad de actuación elegida por la Administración, al amparo en este caso de lo que dispone el art. 3, c) de la Ley, comprensivo de las actuaciones protectoras necesarias en caso de desamparo de una persona menor de edad.

El procedimiento a seguir se establece en los arts. 64 a 68 de la Ley indicada, en el que se contempla no sólo la audiencia del menor de edad, siempre cuando sea mayor de doce años y también si, pese a no llegar a esa edad, dispone de suficiente juicio. Igualmente, se contiene la previsión de audiencia a los padres, madres, tutores y guardadores del menor cuando ello sea posible.

Ahora bien, es el propio art. 64 de la Ley el que indica que el procedimiento establecido se sigue 'con excepción de los supuestos de urgencia',lo que nos lleva al art. 69 del mismo texto normativo, según el cual, '1. Cuando, de la primera información disponible o a resultas de lo concluido en las comprobaciones iniciales e investigación previa, se constate la situación crítica en la que se encuentra la persona menor de edad, se considera la existencia de un riesgo grave e inminente para su integridad física o psíquica o se deduzca la necesidad de una intervención sin demora, se procederá a la intervención inmediata, con las medidas cautelares necesarias dentro de un procedimiento sumario. 2. Si hay obstrucción por parte de los responsables de la persona menor de edad de esas primeras actuaciones o comprobaciones o la falta de colaboración, cuando tales comportamientos pongan en riesgo la seguridad de la persona menor de edad, así como la negativa a participar en la ejecución de las medidas dictadas, cuando ello propicie su mantenimiento, cronificación o agravamiento de la situación de desprotección, podrá fundamentar la declaración formal de desamparo mediante el referido procedimiento sumario. 3. La tramitación continuará, posteriormente, de conformidad con lo establecido en el procedimiento ordinario a fin de completar la instrucción, confirmar la declaración de desamparo o declarar la extinción de la tutela inicialmente constituida'.

La actuación administrativa se acoge, por consiguiente, a este último precepto, constituyendo una intervención conforme a Derecho por las razones que expondremos seguidamente.

TERCERO.-Es la misma Ley a la que nos hemos referido en el apartado anterior la que ofrece el concepto de desamparo en su art. 63.1, al establecer que se da el mismo en toda situación que se produce de hecho, a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por la leyes para la guarda de las personas menores de edad, o cuando éstas queden privadas de la necesaria asistencia moral o material, de acuerdo con lo que determina la legislación vigente. Sin perjuicio de ello, determina el precepto ciertas situaciones de desamparo que la Administración apreciará en todo caso y que se recogen en el propio art. 63.2 de la norma, en sus apartados a) a la g), teniendo especial significación en el supuesto enjuiciado las hipótesis recogidas en las letras d) ('Negligencia en la atención física, psíquica o emocional de la persona menor de edad de manera sistemática y grave'),y e) ('Cualquier otra situación de desprotección que suponga la privación de la necesaria asistencia a la persona menor de edad y que tenga su origen en el incumplimiento o inadecuado ejercicio de la patria potestad o de los deberes de guarda, y que aconseje o haga necesaria la separación de la persona menor de edad del contexto familiar').

El juzgador de primera instancia, a la luz de los elementos probatorios que se le facilitaron, reconoce una situación del menor de edad que justifica plenamente la actuación de los servicios sociales escoceses, ante las graves deficiencias que presenta la madre en sus habilidades parentales y dada su falta de colaboración con los trabajadores sociales que pretenden ayudarla. Así, pone de relieve la discutible conducta de la apelada, indicando que alguna de sus creencias incide negativamente en la educación y socialización de su hijo, refiriéndose expresamente al tipo de alimentación vegetariana impuesta al hijo y al hecho de que Santos dejó de asistir al colegio en Escocia en septiembre de 2.013, porque la madre desea educarle en casa, algo posible pero necesitado de una solicitud formal ante la Administración que Doña Esmeralda no ha efectuado. Indica también el juzgador que la madre no ha acreditado los ahorros que dice tener de sus pasadas actividades laborales en barcos, como ella dice, aunque posee vivienda estable y coche propio y no presenta alteraciones psiquiátricas, dando relevancia al hecho de que la Administración escocesa no ha adoptado resolución alguna sobre la tutela del menor a pesar de los meses invertidos en su observación.

La resolución del IMAS de 16 de enero de 2.014 determina una serie de indicadores de desamparo del niño, acreditados en autos a la vista de la documentación incorporada, los cuales justifican la declaración de desamparo del menor, conforme a los ya citados arts. 63.1 y 63.2, a ) y g) de la Ley balear 17/2.006, de 13 de noviembre, en relación con el art. 172 del Código Civil .

Efectivamente, en lo que respecta a la problemática de salud mental de Doña Esmeralda , es cierto que el informe de 7 de julio de 2.012 (documento nº 2 de la demanda) del Hospital Son Espases indica que no se aprecian trastornos psiquiátricos que aconsejen la permanencia del ingreso, no observándose sintomatología psicótica objetivable ni conductas de riesgo hacia su hijo, pero no puede dejar de considerarse que en ese mismo informe se establece un diagnóstico de 'Trastorno de personalidad no especificado',con recomendación de que siga tratamiento psicoterapéutico, con seguimiento en la USM de la Cruz Roja, no constando que lo haya seguido ni en España ni en Escocia. Además, el mismo informe se hace eco de los antecedentes de Doña Esmeralda en los que se refleja que ha sido tratada con diversa medicación y que cuando quedó embarazada fue derivada a la USM de la Cruz Roja.

Junto con la demanda se acompaña certificado médico oficial como documento nº 3, elaborado el 4 de febrero de 2.014 por Don Plácido , quien asegura que la Sra. Esmeralda se encuentra en plena posesión de sus facultades físicas, mentales y emocionales, conociéndola el facultativo desde el año 2.007, fecha desde la que ha hecho seguimiento médico de la Sra. Esmeralda y de su hijo. No obstante, no se trata el mencionado certificado de un documento público, porque no se puede ubicar en ninguno de los apartados del art. 317 de la Lec ., y aunque lo fuera, es muy reiterada la doctrina jurisprudencial indicativa del valor o eficacia de los documentos públicos, que no se extiende a su contenido y aunque hacen prueba contra sus otorgantes y causahabientes, su veracidad intrínseca puede ser desvirtuada por prueba en contrario, no teniendo tales documentos prevalencia frente a los demás y vinculando al juez sólo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación en contraste con otros elementos probatorios.

Como indica la S.A.P. de Murcia (Sección Primera), de 18 de marzo de 2.005 , no puede otorgarse al certificado médico oficial un valor absoluto, porque, como cualquier otro documento expedido por un fedatario, no puede dar más fe que de aquello que su autor observa, no abarcando su primacía probatoria las valoraciones, apreciaciones y opiniones que el mismo expresa, pues, en cuanto subjetivas y basadas en conocimientos especializados, son susceptibles de discrepancia. Los juicios técnicos han de introducirse en el proceso civil a través de otros cauces, siendo particularmente idónea la pericial médica.

Por consiguiente, tal certificado no desvirtúa la información médica obrante en autos, acreditativa de determinados antecedentes psiquiátricos de Doña Esmeralda y su 'Problemática de salud mental',a la que se refiere la resolución impugnada, que es cierta y así consta acreditada en autos.

Pero no es este el único indicio tenido en cuenta por la Administración para declarar el desamparo y asumir la tutela de Santos , que por sí solo no sería en modo alguno suficiente para ello en este caso, sino que el IMAS se basa también en determinados maltratos físicos que dieron lugar a una intervención en Escocia en septiembre de 2.013, así como la ausencia de colaboración de Doña Esmeralda con los servicios de ese país, a los que sólo acude para solicitar prestaciones económicas dada su precaria situación.

En relación con los presuntos maltratos físicos, el propio documento nº 1 de la demanda los recoge, habiendo ocurrido los hechos el 18 de octubre de 2.013, si bien indicando que se trata de manifestaciones de haber ocurrido tales hechos (pegar a su hijo y atarle en alguna ocasión a la cama, dándole medicación para calmarle), no habiéndose objetivado lesión alguna en el niño y negando categóricamente la madre tales hechos. Ahora bien, si acudimos a la documentación remitida por los servicios sociales de Escocia, podemos comprobar que estos acontecimientos se conocieron en la fecha indicada por las propias manifestaciones de Santos , lo que hay que relacionar con el contenido del informe socio-educativo de 28 de octubre de 2.014 (f. 662 y siguientes), en concreto con las aseveraciones del niño cuando fueron a recogerle al colegio el día 13 del mismo mes y dijo que él no podía contarles la verdad, porque en Escocia ya lo hizo y dijo la verdad en el colegio, y que se enteró su madre de modo que la llamaron del centro escolar. Dicha información de maltrato ofrecida por el niño consta también en la documentación enviada por los servicios sociales de Escocia (f. 266), pues se refleja que el 20 de septiembre de 2.013, en una entrevista conjunta con Santos , éste dijo que su madre le golpeó en el trasero y que le duele, así como que le había agarrado y sacudido y que, en dos ocasiones, le había atado a la cama por los brazos utilizando ropa y bolsas de plástico, aunque no había pruebas para acusar a Doña Esmeralda . Igualmente, aparece nuevamente este relato del niño en el informe psicológico unido junto con el recurso de apelación.

En lo que atañe a la ausencia de colaboración con los servicios sociales escoceses, se demuestra aquélla a través de los documentos remitidos desde Escocia y esta actitud de Doña Esmeralda es extensiva a la intervención del propio IMAS anterior a los hechos que nos ocupan, como se comprueba a la vista de la documentación incorporada, como muestra de ello se encuentra el informe social de 2 de noviembre de 2.011 (f. 158 a 162).

Se refiere también la resolución que declara el desamparo del menor a factores como los cambios constantes de domicilio, que en nada favorecen la estabilidad del menor, su falta de escolarización y ausencia de seguimiento médico, el aislamiento social y la carencia de apoyo familiar de madre e hijo al residir su familia en Mallorca, extremos todos ellos que derivan asimismo de la información recibida de Escocia, sin que la mera presentación de una prórroga del contrato arrendaticio de la madre desvirtúe una realidad que, en el aspecto de los cambios domiciliarios relatan no sólo los servicios sociales escoceses, sino el propio niño, tal como se refleja en el informe psicológico adjunto al recurso de apelación.

Es destacable, por otra parte, que la Administración escocesa concreta determinados factores de riesgo en el menor, entre los que cabe resaltar el aislamiento de Santos , su falta de destrezas sociales, la ausencia de un centro escolar al que acudir y no tener a su disposición los servicios de sanidad universales.

CUARTO.-Por lo que respecta a la evolución del niño, los informes incorporados junto al recurso de apelación son significativos y elocuentes. Así, el informe psicológico de 20 de octubre de 2.014 revela una actuación de la madre sobre el menor, relatada por él mismo, que en nada le ayuda en su adecuado desarrollo. Son ejemplo de ello atarle a la cama, no darle a tiempo la comida, caos en la vivienda y aislamiento social, con la consiguiente angustia en la que vivía el niño, que además debía asumir roles de adulto, produciéndose además un inadecuado vínculo fusional con la madre.

El informe socio-educativo de 28 de octubre de 2.014 muestra una evolución favorable de Santos , porque se ha adaptado a las dinámicas infantiles propias de su edad, mostrando interés por juegos que desconocía. Igualmente, ha ampliado su dieta, ya que con respeto a la alimentación vegetariana impuesta por la madre, se han introducido con la correspondiente supervisión médica, determinados alimentos propios de niños que ahora él mismo elige, no mostrando tanta necesidad de control sobre los alimentos que toma. Indica también el informe la evolución muy positiva que ha habido en la relación del niño con sus abuelos maternos.

Dichos informes fueron ratificados ante la Sala por sus autores y ponen de manifiesto una progresión del niño, normalización de sus comportamientos y una salida de su situación de aislamiento y sometimiento a su madre.

QUINTO.-En estas condiciones no cabe sino la estimación del recurso de apelación, porque el hecho de que la Administración escocesa no hubiese actuado de manera análoga a la española, aunque se planteó la posibilidad de dictar una orden de protección infantil, tenga trascendencia alguna.

La situación de aislamiento en la que vivía Santos , su excesiva dependencia de la madre y la relación mantenida con ella, expresada anteriormente, son circunstancias contrarias al normal y adecuado desarrollo y desenvolvimiento del menor, quien constituye el eje de este procedimiento, en el sentido de que ha de adoptarse la solución más acorde a su propio desarrollo integral y al ejercicio de sus derechos, proporcionándole las condiciones materiales y afectivas que le permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible. Y en este caso observamos una favorable evolución en Santos y buena relación con los abuelos maternos, evolución que es necesario respetar en este momento en propio interés de Santos , no habiendo constancia alguna de que se den ahora otras condiciones que aconsejen una decisión distinta, por lo que debemos estimar el recurso de apelación.

CUARTO.-No procede hacer imposición de las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación planteado por el INSTITUT MALLORQUÍ D'AFERS SOCIALS (IMAS),representado por la Procuradora Doña María Luisa Vidal Ferrer, contra la sentencia dictada el día 8 de octubre de 2.014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos en todos sus extremos la mencionada resolución y desestimamos la demanda promovida por DOÑA Esmeralda , representada por la Procuradora Doña Cristina Ruiz Font, frente a la resolución adoptada por el IMASel día 16 de enero de 2.014, en el expediente nº 887/2.011, en el que se declaró el desamparo y se adoptaron las consecuentes medidas de protección en relación con el menor Don Santos , resolución que se mantiene en su integridad, sin que proceda hacer imposición de las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.