Sentencia Civil Nº 114/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 338/2013 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 338/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 612/12

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa

S E N T E N C I A Nº 114

Barcelona, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 338/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2013 en el procedimiento nº 612/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa en el que es recurrente BANKIA, S.A.y apelada LLAR RESIDENCIAL PER 3ª EDAT GALAXIS, S.L.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carme Calvet Gimeno, en nombre y representación de LLAR RESIDENCIAL PER TERCERA EDAT GALAXIS, S.L. y DECLARAR la NULIDAD por ERROR en el CONSENTIMIENTO de los Contratos Marco de Permuta Financiera de Tipos de Interés de fechas 12 de noviembre de 2.007 y 17 de abril de 2.008 suscritos entre las partes.

CONDENAR a BANKIA, S.A. a restituir a LLAR RESIDENCIAL PER TERCERA EDAT GALAXIS, S.L. las cantidades ya cargadas por la entidad demandada y las que lo sean durante la tramitación del procedimiento, descontándose las restituciones que le correspondan por haberlas abonado a la actora, más los intereses legales devengados por las mismas desde la fecha en que se hizo efectivo cada respectivo cargo y/o abono.

CONDENAR a BANKIA, S.A. al abono de las COSTAS CAUSADAS.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La demandante, LLAR RESIDENCIAL PER 3ª EDAT GALAXIS, S.L., formuló demanda contra BANKIA, S.A., en la que solicitó la declaración de nulidad de dos 'Contratos marco de permuta financiera de tipos de interés', (SWAP), suscritos en fechas 12 de noviembre de 2012 y 17 de abril de 2008, respectivamente, por error de consentimiento y/o dolo, y, en consecuencia, la condena de la demandada a ' restituirle las cantidades cargadas y las que lo sean durante la tramitación del presente procedimiento, descontándose las restituciones que le correspondan por haberlas abonado a la actora, más los intereses legales devengados por las mismas desde la fecha en que se hizo efectivo cada respectivo cargo y/o abono'.

Alegó la actora, en síntesis, que ' el contrato' fue ofrecido por la entidad bancaria como un seguro gratuito que protegía al cliente frente a subidas del EURIBOR ya que en esas fechas los tipos de interés estaban subiendo, por lo que accedieron a firmar puesto que era la oficina bancaria de referencia para la empresa, con la que tenía contratados diversos productos. En ningún momento se les informó de las condiciones del mismo ni se les explicó del riesgo que asumían ni se les realizó los test de idoneidad y conveniencia MiFID, produciéndose un error de consentimiento al suscribirlo, ya que se trata de un producto complejo que no hubieran suscrito de haber conocido su verdadera naturaleza.

La demandada, sucesora de BANCAJA, que fue la entidad con la que la actora suscribió los contratos, se opuso a la demanda alegando, también, en síntesis, que la acción estaría caducada, al haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la suscripción ' del contrato', y que se dio cumplimiento a la normativa MiFID y se calificó a la actora de minorista, y con base en ello se le suministró de manera diligente toda la información sobre las características del producto, ventajas y riesgos. Argumentó, además, que la empresa actora está dirigida por empresarios con una dilatada experiencia profesional. El ofrecimiento del contrato por su parte fue por tres razones: (i) la obligación que tenían las entidades de crédito de ofertar a los prestatarios hipotecarios una fórmula para protegerse de las oscilaciones de los tipos de interés, según el art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica ; (ii) la actora mantenía, no sólo con ella, un endeudamiento de 888.000 €; y, (iii) principalmente, debido a la creciente preocupación de la actora por el fuerte incremento que el Euribor estaba sufriendo en las fechas previas a la contratación. Alegó que se entregó a la actora una ficha del producto con antelación a la firma, para que pudiera comprender de qué se trataba y se le advirtió de la posibilidad de tener liquidaciones negativas y de afrontar un coste en caso de cancelación anticipada, dándole todo tipo de explicaciones y haciéndole simulaciones de liquidaciones con varios escenarios de tipos de interés. Se suscribió el contrato marco de operaciones financieras y se catalogó a los tres administradores de la actora como clientes minoristas, aplicándoseles el mayor régimen de protección. Alegó, por último, que la actora, a través de sus propios actos había confirmado en numerosas ocasiones el consentimiento prestado haciendo suyas las liquidaciones positivas y abonando gran parte de las negativas.

La sentencia de primera instancia razona que los contratos suscritos estaban sujetos a la normativa de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción operada por la Ley 47/2007, que traspuso la directiva MiFID, lo que supone que tenían que calificarse como contratos complejos, y ello exige a quien los ofrece una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta decisiones con pleno conocimiento de causa y no consta que en este caso se proporcionase a los tres administradores mancomunados de la actora de forma clara y comprensible las condiciones esenciales y los efectos ordinarios del contrato, ni las condiciones a las que se sujetaba la posible cancelación anticipada del mismo. Acaba estimando totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, con carácter previo, la imposibilidad de entrar a conocer de la acción ejercitada porque la demanda fue presentada el 3 de mayo de 2012 , una vez los dos contratos de permuta financiera se habían extinguido por expiración de los plazos pactados, que finalizaban en 5 de junio de 2011 y 30 de abril de 2011, respectivamente. Después articula su recurso sobre varios motivos centrados todos ellos en error en la valoración de la prueba: (i) la actora contrató cuatro contratos de permuta financiera con BANCAJA, y otro lo contrató su entidad filial, SALINSART, S.L., lo que da idea de la experiencia de y perfil inversor de sus representantes legales; (ii) la información proporcionada por BANKIA fue suficiente y adecuada teniendo en cuenta las contrataciones sucesivas y delimitación de la normativa aplicable; (iii) hubo falta de diligencia de los representantes legales de la actora y por tanto, el error no es excusable, ya que leyeron los cuatro contratos, y a pesar de no entenderlos, los firmaron; (iv)se ha vulnerado la teoría de los actos propios, pues se han efectuado actuaciones confirmatorias durante más de seis años ( art. 1.313 CC ); y, por último, (v) se ha vulnerado el art. 394 LEC en materia de costas, al existir dudas que abonan la no imposición de costas en la primera instancia.

La demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Viabilidad de la acción ejercitada. Análisis de la caducidad de la acción.

Antes de pasar a examinar el primer motivo del recurso, se ha de dejar constancia, para una mejor comprensión de los razonamientos que seguirán, que en la demanda se solicitó la nulidad de dos contratos, firmados en 12 de noviembre de 2007 y 17 de abril de 2008, respectivamente, a pesar de lo cual, a lo largo de todo ese escrito se refirió la actora al 'contrato', en singular, como si el litigio sólo se refiriera a uno solo. Y, ello, seguramente, motivó que la demandada contestase a la demanda refiriéndose también al 'contrato', en singular. No obstante ello, toda la prueba fue referida a ambos contratos y la sentencia se ha pronunciado sobre los dos, sin que ninguna cuestión se haya planteado en la alzada por esta razón.

Alega la demandada, con carácter previo, la inviabilidad de la acción ejercitada por haberse consumado los contratos cuya nulidad se peticiona.

Dicha alegación se ha efectuado por primera vez en esta alzada, al menos en la forma en que se formula en el recurso. En la contestación a la demanda, alegó la demandada que la acción había caducado porque debía ejercitarse en el plazo de cuatro años a contar, en el caso de error, desde la consumación del contrato, esto es, desde su contratación, y el contrato de autos se firmó el día 12 de noviembre de 2007 mientras que la demanda constaba presentada el día 3 de mayo de 2012.

La circunstancia de que la fecha de vencimiento de los contratos cuya nulidad se postula fuese anterior a la interposición de la demanda, y de que se hayan agotado ya todos sus efectos, no constituye 'per se' ningún impedimento para analizar su posible nulidad por vicio de consentimiento, a salvo de la posible caducidad de la acción, que ahora se analizará, o de que dicha circunstancia supusiese su confirmación por actos propios, lo cual se resolverá en su momento, porque también se ha articulado esa alegación como motivo del recurso.

Por lo que se refiere a la posible caducidad de la acción, y abstracción hecha de si el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 CC , es de caducidad o de prescripción, - la jurisprudencia ha sido vacilante en este punto, y no resulta relevante en este litigio que nos pronunciemos al respecto-, deberá rechazarse la alegación, puesto que en el caso de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial de ese precepto.

Según el art. 1301 CC , el plazo empieza a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, 'desde la consumación del contrato'. La STS 11 junio 2003 ya recogía la jurisprudencia sobre cómputo del plazo en los contratos de tracto sucesivo y aclaraba que tal doctrina jurisprudencial había de entenderse en el sentido, no de que la acción nacía a partir del momento de la celebración del contrato, sino que la misma podría ejercitarse hasta que no transcurriese el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, añadiendo, además, que ' la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Recientemente, la STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 , se ha pronunciado en concreto sobre el cómputo del plazo de cuatro años del art. 1301 CC en las relaciones contractuales complejas como son los contratos bancarios, financieros o de inversión, entre los que se encontrarían los de autos, y lo ha hecho en los siguientes términos:

' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

El primero de los contratos a que se refiere la demanda, fue suscrito el día 12 de noviembre de 2007, fijándose como fecha de inicio el 4 de diciembre de 2007, y surtió efectos hasta el día 5 de junio de 2009, en que se canceló al ser sustituido por otro, produciéndose la primera liquidación negativa en fecha 4 de marzo de 2009. El segundo contrato se suscribió el día 17 de abril de 2008, con fecha de inicio el día 30 de abril, y surtió efectos hasta la fecha de su vencimiento, el día 30 de abril de 2011, siendo la primera liquidación negativa de 30 de abril de 2009, por lo que a la fecha de presentación de la demanda, el día 3 de mayo de 2012, no habían transcurrido todavía cuatro años a contar no ya desde la fecha de sus respectivos vencimientos, sino desde las primeras liquidaciones negativas, como señala la última jurisprudencia.

TERCERO. Naturaleza de los contratos suscritos. Aplicación de la normativa del mercado de valores. Deber de información.

Los contratos suscritos por las partes son dos contratos de permuta financiera de tipos de interés, (SWAP), ambos documentados a través de un contrato Marco y un Anexo en el que se establecían las condiciones financieras.

El primero de ellos fue contratado el día 12 de noviembre de 2007, estableciéndose como fecha de inicio el día 4 de diciembre de 2007 y como fecha de vencimiento el 4 de junio de 2011, con un importe nominal de 300.000 euros, y liquidaciones trimestrales, de modo que si el Euribor a tres meses era menor del 5 %, estaba entre el 5 % y el 5,50 % , o bien era igual o mayor del 5,50 %, la actora se obligaba a pagar el 4,65 % (el 4,35 % en las dos primeras liquidaciones), el 5 %, o el 5,50 %, respectivamente, mientras que la demandada pagaría el Euribor tres meses fijado al inicio del periodo.

El segundo contrato a que se refiere este procedimiento es también un contrato de permuta financiera de tipos de interés (SWAP). Se suscribió el día 17 de abril de 2008, estableciéndose como fecha de inicio de efectos el día 30 de abril de 2008, y como fecha de vencimiento el día 30 de abril de 2011. El nominal se fijó también en 300.000 €, se establecieron liquidaciones trimestrales y el tipo fijo a pagar por la actora en 4,45 %, mientras que la demandada pagaría el Euribor tres meses.

Puede definirse el SWAP como aquel contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes. Tales contratos se regulan por la normativa del Mercado de Valores, al estar incursos en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988 .

Los SWAPS, que tanto han proliferado en los últimos tiempos, son productos complejos que exigen unos conocimientos técnicos o experiencia previos para su comprensión, como han señalado doctrina y jurisprudencia. Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y es la que resulta de aplicación al primero de los SWAPs a que se refiere el presente procedimiento.

Pues bien, en el referido Real Decreto se establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía: (i) que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; (ii) que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, que resultaría de aplicación al segundo de los SWAPs suscritos, el deber de información se ha acentuado como ha señalado la reciente STS de 8 de julio de 2014 , en los siguientes términos:

' La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

CUARTO. Ofrecimiento por parte de BANCAJA. Infracción del deber de información.

La relación de la actora, que es una empresa que gestiona una Residencia de ancianos, con BANCAJA, en la actualidad BANKIA, se inició en Marzo del año 2007. La actora necesitaba financiación para ampliar el negocio y con la intermediación de una empresa, en la que trabajaba el Sr. Severiano , que declaró como testigo, y a cuya participación nos referiremos más adelante, se logró articular la operación, en la que participó Avalis de Cataluña, y BANCAJA, que fue la única entidad comercial en la que se logró obtener la financiación. Entonces, actora y demandada suscribieron diversos contratos de préstamo, seguros de responsabilidad civil de los directivos, un primer SWAP, al que también nos referiremos más adelante, etc. No consta el detalle de los referidos contratos, porque, excepto ese primer SWAP, suscrito el día 28 de marzo de 2007, (doc. 2 de la actora), no se han aportado a los autos.

Centrándonos ahora en los contratos SWAP que son objeto del litigio, según declaró Don Jose Carlos , uno de los tres administradores mancomunados de la entidad actora, Bancaja les ofreció el primero de ellos como un 'blindaje' del tipo de interés que estaban pagando a la entidad por los préstamos suscritos, de modo que pagarían el 4,5 % cuando estaba previsto que el Euribor llegara hasta el 9 %, según les dijeron, desconociendo por completo que habría liquidaciones ni positivas ni negativas, y sin que nunca les explicaran el producto ni les dieran ningún tipo de información sobre su funcionamiento. Esa declaración fue corroborada totalmente por los otros dos Administradores, Doña Sofía y Don Luis Andrés , quienes manifestaron que lo único que se les dijo era que se trataba de un producto para convertir en fijo el interés que estaban pagando, e incluso que se lo propusieron como un favor que les hacían porque se preveía que el interés iba a seguir subiendo. La Sra. Sofía declaró incluso que cuando recibieron las primeras liquidaciones, que fueron positivas, y preguntaron por su origen, cuando les dijeron que eran 'de intereses', sin darles más explicaciones, pensaron que se trataba de intereses procedentes de una cantidad que tenían pignorada.

Por lo que se refiere al segundo SWAP, es decir, el de abril del 2008, los Sres. Jose Carlos y Sofía manifestaron que se suscribió juntamente con otro préstamo que concertaron con el Banco, como parte de la operación y sin que tampoco les explicasen nada al respecto, más allá de que se refería al 'interés'.

Frente a estas declaraciones, el Director de la Oficina donde se suscribieron los contratos, Sr. Alexander , declaró que se hicieron las preguntas del test de conveniencia a los Administradores de la demandante y el resultado fue positivo, (no se ha aportado a los autos test de conveniencia alguno), porque se trataba de directivos de varias empresas que estaban acostumbrados a trabajar con productos financieros, y que en todos los SWAPs que firmaron se les dieron todo tipo de explicaciones sobre la naturaleza y consecuencias del producto, y se les entregó un folleto informativo (doc. 7 de la demandada). Este testigo hizo hincapié en que la iniciativa de los SWAPs venía Don. Severiano , que fue el que intermedió en la primera operación de financiación iniciada con la anterior Directora de la Oficina y al que él se incorporó ya empezada, por lo que la demandante actuó en todo momento asesorada, lo cual fue negado por Don. Severiano , que ninguna relación mantiene ya con ninguna de las partes, y que manifestó que, efectivamente, buscó financiación para GALAXYS encontrándola en BANCAJA, pero desconocía si la actora había suscrito algún SWAP, afirmando categóricamente que él no solicitó que en esa operación se incluyera ningún SWAP, ni los administradores de GALAXYS se lo pidieron, lo que desacredita totalmente el testimonio Don. Alexander .

En resumen, la iniciativa de contratar los SWAPs de autos partió de la demandada, que lo ofreció a la actora como un 'blindaje' de los tipos de interés, extremo este último no discutido.

Según la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), debe considerarse asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un SWAP realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público',lo que tiene su trascendencia, por cuanto en este caso le correspondería acreditar a la demandada que se trataba de un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características de la cliente, y nada ha acreditado la demandada al respecto. Se ha hecho referencia a distintos contratos de préstamo o crédito y se ha aportado la información de la CIRBE de noviembre de 2007, donde aparece un endeudamiento de la actora por más de 800.000 €, pero se desconoce con exactitud a qué tipos de interés y en qué condiciones. La única certeza es la del préstamo concedido por la demandada en Marzo de 2007, del que tampoco se sabe a qué interés estaba sujeto, si bien sí que era variable, pero junto con el cual ya se suscribió otro SWAP, por el mismo nominal, que no constituye objeto de este pleito.

Es decir, habiendo partido la contratación de la demandada, y siendo la actora una cliente minorista, a aquélla le incumbía probar que el producto era adecuado para la empresa, lo que no consta, y además, como se ha señalado en el fundamento anterior, que le informó de forma clara y suficiente de la naturaleza y riesgos del mismo, y dicha prueba tampoco se ha logrado.

No ha probado que prestase la información que venía obligada a proporcionar, sobre las características y riesgos de un producto complejo como el que estaba ofreciendo, ni sobre los posibles gastos de cancelación, porque aun abstracción hecha de las manifestaciones efectuadas por los administradores de la actora en el acto del juicio, y que la apelante entiende que no son suficientes para entender probada la falta de información, no puede considerarse prueba de lo contrario el simple testimonio Don. Alexander , contradicho tajantemente por el Don. Severiano .

Por otra parte, la circunstancia de que la demandante ya hubiese suscrito otro SWAP con anterioridad tampoco es suficiente para considerarla enterada de sus características, máxime si de ese SWAP se afirma idéntica falta de información que la que presidió la suscripción de los que ahora nos ocupan, y tampoco se ha probado que entonces se proporcionase. Ni consta tampoco que dicho conocimiento lo hubiera obtenido al margen de la información que debió proporcionarle la demandada y no le proporcionó.

BANKIA ha alegado que los administradores de la actora eran experimentados empresarios que estaban acostumbrados a estos productos, pero no hay prueba de ello. Es cierto que reconocieron tener concertados diversos créditos, un depósito a plazo fijo y ser titulares de acciones de BANKIA, pero ello no implica conocer el funcionamiento de un producto complejo como lo eran los contratos de SWAP suscritos, y además para que un cliente minorista renuncie al tratamiento como tal, de modo que pueda calibrar las consecuencias de tal renuncia a la información, el art. 61 del RD 217/2008, de 15 de febrero , exige una serie de requisitos que aquí no concurren, por lo que la demandada debió prestarle toda la información necesaria como tal cliente minorista, y no consta que lo hiciera.

QUINTO.Existencia de error excusable. Nulidad por vicio de consentimiento.

Alega la apelante que en cualquier caso, el error en que hubieran podido incurrir los administradores de la actora no sería un error excusable, porque declararon que leyeron los contratos y, sin entenderlos, los firmaron.

Pues bien, aun siendo ciertas esas declaraciones, no resulta admisible el argumento de que el error no sería excusable, pues precisamente porque la simple lectura de las condiciones contractuales no proporciona la información necesaria a una persona desconocedora de este tipo de negocios es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, según ha señalado la jurisprudencia antes referida.

Y, según esa misma jurisprudencia, si bien la falta de información previa no conlleva necesariamente la existencia de un error al contratar, permite presumirlo en el caso en que no se prueba que el cliente los conocía y en el supuesto de autos no ha probado la demandada, que es a quien incumbía hacerlo, que la otra parte conociese la verdadera naturaleza de los productos que estaba contratando y de los riesgos que llevaba aparejados. En este sentido, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir los contratos de autos estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada.

SEXTO. Actos propios. Inexistencia.

Alega la parte demandada en su recurso que la circunstancia de haber hecho suyas la actora las liquidaciones positivas y haber pagado las negativas, sin protesta o queja alguna, constituyen actos propios confirmatorios de la validez de los contratos, según el art. 1.311 CC , ya que no han sido impugnados hasta transcurridos seis años, después incluso de haber vencido.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya: ' Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Por su parte, el art. 1.311 CC , establece: ' La confirmación pueda hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Confirmación expresa no existió, y el abono de las liquidaciones negativas por parte de la demandada o la recepción de las positivas no tienen la significación de actos propios confirmatorios, ni suponen la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad por vicio de consentimiento que ahora ejercita.

Sólo los primeros meses recibieron liquidaciones positivas, que los administradores de la actora, ante la falta de mayores explicaciones, creyeron que eran intereses de un depósito, según declararon.

La apelante alega además que nunca se quejó a la actora, siendo la primera manifestación de desacuerdo la interposición de la demanda, pero aunque no consten quejas por escrito, la Sra. Sofía declaró que después de recibir las liquidaciones negativas llamaron a la oficina para mostrar su disconformidad, y les dijeron que ya no se podía hace nada porque se había firmado. Téngase presente que no fue hasta el primer trimestre del año 2009 cuando se empezaron a producir las primeras liquidaciones negativas, es decir, con posterioridad a la celebración del segundo de los contratos, y sólo entonces conocieron su error, pudiendo enmarcarse perfectamente el pago de las negativas que vinieron con posterioridad en el simple deseo de evitar males mayores para la empresa, como hubiera sido entrar en una situación de morosidad con las consecuencias negativas que ello hubiera comportado, según manifestó otro de los Administradores, Don Luis Andrés .

A lo anterior ha de añadirse que las SSTS de 16 de septiembre de 2004 y de 28 de septiembre de 2009 rechazan la pertinencia de aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de ' error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ya que ' el conocimiento viciado es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta' que requiere dicha doctrina. En modo alguno pues pueden considerarse los hechos referidos por la apelante, renuncia al ejercicio de la acción o confirmación del contrato, en el sentido señalado en el art. 1311 CC , lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

SEPTIMO. Costas.

La desestimación del recurso ha de extenderse, también al pronunciamiento de costas, al no existir dudas de hecho o de derecho que justifiquen que nos apartemos del criterio del vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC ).

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.