Sentencia Civil Nº 114/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 12/2011 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2.ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-11/000571

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48.020.47.1-2011/0000571

Procedimiento / Prozedura: Concurso abrev. / Konkurtso labur 12/2011 - F

S E N T E N C I A Nº 114/2015

JUEZ QUE LA DICTA: Dª BEGOÑA MERINO JUEZ

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: diecisiete de abril de dos mil quince

Deudor / Zorduna: PANDO CARTERA S.L.

Abogado / Abokatua:

Procurador / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

Acreedor/es / Hartzekodunak:

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea:

OBJETO DEL JUICIO: CONCURSO NECESARIO- SECCIÓN DE CALIFICACIÓN

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante auto de 16.02.2011 se declaró en concurso necesario a la entidad PANDO CARTERA SL, designándose administración concursal.

SEGUNDO.- En fecha 29.05.2014 se dictó auto declarando finalizada la fase común del concurso y abriendo la fase de liquidación y por auto de 12.09.2014 de aprobó el Plan de Liquidación y se acordó la formación de la Sección Sexta.

TERCERO.- La Administración Concursal presentó el 19.01.2015 informe razonado y detallado sobre la calificación, en la que solicita sea declarado el concurso culpable por concurrir las causas previstas en los artículos 164.2.1 y 165 LECO; con solicitud de imputar la misma a D. Hermenegildo y D. Marcelino como administradores sociales mancomunados de Pando Cartera SL.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal evacuó el 19.01.2015 informe en el que solicita se califique el concurso como culpable en similar sentido. Si bien, tras operar los oportunos traslados, este último y la propia Pando Cartera SL mostraron su conformidad.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración Concursal considera, que concurre causa de culpabilidad del artículo 164.1 , 164.2.1º LECO en relaión con el artículo 165.3 LC , sobre la base del incumplimiento sustancial en la obligación de llevanza de contabilidad, a la hora de auditar las cuentas anuales, y depositarlas en el registro mercantil, toda vez que la mercantil desde su constitución no ha llevado contabilidad ni cumplido con sus obligacones fiscales y mercantiles.

Asimismo, no considera que hayan existido inexactitudes ni falsedades en los documentos que acompañaron a la solicitud o los aportados durante la tramitación del presente concurso, ni se ha producido alzamiento de bienes u actos que retrasen o impidan cualquier embargo o ejecución, ni tampoco actos que supongan una reducción fraudulenta del patrimonio de la concursada durante los dos años anteriores a la declaración del concurso, ni , por último, se han producido actuaciones ficticias o de simulación patrimonial anteriores a la fecha de declaración del concurso voluntario.

En lo referente al artículo 165.3 LECO, dado que la mercantil no ha llevado contabilidad desde su constitución , ni cumplido con sus obligaciones fiscales y mercantiles, entiende el Administrador Concursal que se dan los supuestos de dolo y culpa grave a los que se refiere la Ley. Y, dado que es un concurso necesario por derivación del concurso de PORTUMETAL SLL, considera la Administración Concursal que ello no ha causado perjuicio ni daño alguno a terceros ni ha generado o agravado el estado de insolvencia de la deudora, por lo que no procede su cuantificación.

En consecuencia, se solicita la declaración de culpabilidad, la afectación de los administradorres sociales de la concursada, D. Hermenegildo y D. Marcelino , su inhabilitación durante 2 años, pérdida de todo derecho de cobro como acreedor concursal o contra la masa activa. Por su parte, la Fiscalía peticiona similares efectos.

SEGUNDO.- Extremos respecto a los que muestra su conformidad la concursada, D. Hermenegildo y D. Marcelino .

De esta forma, obra en el procedimiento informe del administrador concursal recogiendo dichos datos, verificados por el Ministerio Fiscal, y no discutidos de contrario, basándose en el conocimiento de la situación de la concursada como consecuencia de la elaboración del informe definitivo previsto en el artículo 96.5 LC .

La sentencia el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de fecha 18 de enero de 2.007 (RA 2007/368567) que 'del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.- Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha desarrollado un importante esfuerzo interpretativo en los dos últimos años de las causas de culpabilidad, decantando una doctrina que puede llegar a calificarse de pacífica y de la cual son ejemplos las sentencias de fechas 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012. Y así, se ha configurado la cláusula tipo del artículo 164.1 LECO como un supuesto general en el cual debe probarse la conducta antijurídica (la que acontezca en cada supuesto concreto) caracterizada por el elemento subjetivo (dolo o culpa grave); el daño (la insolvencia), y un nexo causal (que aquella conducta haya originado o agravado dicha insolvencia). Extremos que deben acreditarse por quien sostiene la culpabilidad en aquellos casos en los que la conducta en cuestión no tenga encaje en los hechos descritos en las presunciones. Frente a esta cláusula general, se desarrollan en el artículo 164.2 LECO las presunciones enumeradas, interpretadas por la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que, probando el hecho base de la presunción, se presume todo los demás (elemento subjetivo y relación con la insolvencia), sin posibilidad de prueba en contrario. Y ello, sobre la base de que, la propia conducta positivizada en la presunción es de tal gravedad, que provoca una opacidad que impediría, sin el juego de las presunciones, apreciar la relación de causalidad. Por último, el artículo 165 LECO, se interpreta como una norma complementaria del artículo 164.1 del mismo texto legal, que viene a presumir el dolo o culpa grave, el elemento subjetivo; pero no la relación con la insolvencia, la cual sí debería probarse o acreditarse.

En consecuencia, procede la calificación como culpable, con arreglo al artículo 164.1, 164.2.1, 165.3 LECO puesto que se agravado la insolvencia por culpa grave del deudor, concurriendo las causas de culpabilidad descritas.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 172.2.1 LECO que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, 'la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición'.

En el presente caso, tal y como se ha señalado anteriormente, no se discute la condición de administradores de derecho de las personas afectadas, D. Hermenegildo y D. Marcelino ; por lo que procede su afección.

Asimismo, el artículo 172.2.2 LECO prevé el pronunciamiento sobre 'la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio'. Asimismo, en el apartado tercero del mismo precepto legal se señala que la sentencia se pronunciará sobre 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa¿'.

De esta manera, procede decretar la inhabilitación de la personas afectada en el plazo solicitado por el Ministerio Fiscal,dos años, frente al que se muestra la conformidad. Además, debe determinarse la pérdida de derechos que pudieran tener como acreedor concursal y de la masa, por mandato expreso del legislador. Por último, no procede realizar pronunciamiento sobre condenas pecuniarias al no existir petición expresa al respecto.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 196.2 LECO y el artículo 394.1 LEC , atendiendo a la falta de oposición expresa, cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Fallo

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de la entidad PANDO CARTERA SL, por concurrir las causas previstas en los artículos 164.1, 164.2.1 y 165.3 LECO.

2.- DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación a D. Hermenegildo y D. Marcelino .

3.- INHABILITAR a D. Hermenegildo y D. Marcelino durante DOS AÑOS, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que D. Hermenegildo y D. Marcelino tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 2755 0000 00 0012 11, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 17 de Abril de 2015.