Sentencia Civil Nº 114/2015, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 36, Rec 206/2014 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 36 DE MADRID

Procedimiento Ordinario 206/2014

SENTENCIA Nº 114/2015

En Madrid a veintisiete de mayo de dos mil quince.

Ilma. Sra. Dª. MARIA DE LOS ANGELES MARTIN VALLEJO, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, habiendo visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado con el nº 206/2014 a instancia de Dª Estibaliz representada por el procurador D. Luis de Argüelles González y asistida por el Letrado D. Luis Daniel Mora García, contra BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, y asistida por el letrado D. Javier García Sanz, en ejercicio de la acción de nulidad contractual.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador Sr. Argüelles González, en nombre y representación de su mandante, interpuso demanda de Juicio Ordinario contra el citado demandado, fundándose en los hechos, fundamentos jurídicos y suplico, considerándose reproducidos en la presente.

SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 11 de marzo de 2014 se admitió a trámite la demanda. Por Diligencia de Ordenación de 22 de abril de 2014, se tuvo por a la parte demandada por contestada la demanda, citando a las partes a una audiencia previa el día 31 de octubre de 2014 las 12:40 horas

TERCERO.-Siendo el día y hora señalada, abierto el acto, la parte demandante se ratificó en su escrito de demanda y solicito el recibimiento del pleito a prueba. La parte demandada se afirmó y ratifico en su contestación y solicito el recibimiento del pleito a prueba. Recibido el pleito a prueba el demandante propuso prueba documental, más documental y testifical. La parte demandada propuso prueba testifical, documental y más documental. Admitidos por la proveyente los medios de prueba propuestos, se señaló para la continuación del juicio el día 21 de mayo de 2015 a las 10:45 horas.

CUARTO.-Siendo el día y hora señalado, abierto el acto y practicada la prueba, y formuladas conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita la actora la anulación de los contratos-ordenes suscritos de fecha 26 de septiembre de 2007 denominado Valores Santander, siendo dicho producto complejo, especulativo e inadecuado al perfil inversor de la demandante alegando que la Sra. Estibaliz tiene 83 años y ha sido cliente del banco al menos desde 1985 en la actualidad se encuentra jubilada sin experiencia en el ámbito financiero no contratando anteriormente productos de igual o similar complejidad, doc. nº 4.

En el año 2007 se ofreció este producto a través del director del Banco el comercial les explicó que el producto funcionaba como una especie de depósito a plazo que generaba unos intereses trimestrales y cuyo capital estaba garantizado, pudiendo disponer del dinero cuando lo necesitasen, ocultando información sustancial sobre la verdadera naturaleza del mismo.

Que el tríptico no se encuentra firmado doc. nº 3, tampoco copia del doc. nº 2 , que es la copia para el banco y no contiene fecha de compra, la orden de compra adolece de graves defectos como la omisión de cualquier referencia a las características del producto que contrata, inexistencia de campo para incluir la identidad del emisor o del garante ni del ISIN.

A estos hechos se opone la demandada afirmando que la demandante solo han ejercitado la acción después de cinco años percibiendo los rendimientos oportunos y solo interpone la acción cuando ha descendido la cotización de las acciones en bolsa, siendo ambas demandantes informadas de las características del producto. Que la demandante tiene inversiones en acciones de bolsas y mercados españoles y del propio Banco Santander, doc. nº 4 que en 2005 era titular de participaciones en el fondo de inversión no garantizado denominado Santander Ahorro Diario 2 FI y del fondo de inversión Santander Mixto Renta Fija 72-25, doc. nº 6.

SEGUNDO.-En relación con las características y con la naturaleza del producto financiero contratado, el tríptico (documento número 10 de la contestación a la demanda, recoge que la emisión de los valores se destinaba a financiar la OPA (Oferta Pública de Adquisición) que la entidad bancaria demandada había lanzado para adquirir todo el capital de la entidad ABN Amro, efectuándose la emisión por un valor nominal de 5.000 euros por cada valor, de manera que si no prosperaba la adquisición de la citada entidad, el Banco devolvería el 4 de octubre de 2.008 el principal recibido con unos intereses del 7,30 %. En el caso de que prosperase la adquisición, como así fue, los valores se convertirían en obligaciones convertibles necesariamente en acciones ordinarias Santander de nueva emisión. Los valores tendrían las mismas características sí aún adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA. Si antes del 27 de julio de 2.008, el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y la sociedad emisora estaba obligada a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y en todo caso antes del 27 de julio de 2.008. En caso de emitirse estas obligaciones los valores pasaban a ser canjeables por las obligaciones necesariamente convertibles que, a su vez, eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se producía un canje de valores, las obligaciones necesariamente convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de los valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander. El canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario u obligatorio; el primero, quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011; o bien, no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander), o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables la sociedad emisora optasse por no pagar la remuneración y abrir un periodo de canje voluntario. El segundo, obligatorio, el 4 de octubre de 2.012, o bien, de producirse antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos; esto es, el 4 de octubre de 2.012 todos los valores que se encontraran en circulación en ese momento serian obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las obligaciones necesariamente convertibles y conversión de éstas). Cada valor seria canjeado por una obligación necesariamente convertible en los supuestos de canje, valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander: las obligaciones necesariamente convertibles por su valor nominal y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o por su delegación la Comisión Ejecutiva del Banco Santander ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles. Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración la sociedad emisora decidiría si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario. El tipo de interés al que se devengaba la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2.008 sería del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores y a partir del 4 de octubre de 2.008 el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería del Euribor más el 2,75%, pagadero siempre trimestralmente. El rango de los valores una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles es el de valores subordinados por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la sociedad emisora, obligándose la sociedad emisora a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

TERCERO.-En cuanto al error en el consentimiento motivado por la falta de información, el artº 1261 del CC establece que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: consentimiento, objeto y causa.

Ha de concretarse las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por el demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determine nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c . ) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media de regular, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratan pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular.

Sobre el Error, como vicio del consentimiento, el Tribunal Supremo, en un supuesto de Permuta Financiera, ha declarado, en Sentencia, Sala 1ª, de fecha 29 de octubre de 2.013 , que: 'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la Sentencia 683/2.012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta (...). Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos (...). En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo (...), esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (...). Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos (...). Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia (...) exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1.994 , entre otras, 'La Sala en línea de principio y abordando el análisis del llamado error propio/vicio -a diferencia del obstativo- o sobre la declaración negocial rubricado en citado artículo 1.266.1º del Código Civil y, que es el subsumido en el litigio, y el influjo de su inexcusabilidad que, de existir, habilite el axioma 'quierrant no consentirevidetur', invalidando el negocio en que aquél haya acontecido, expresa que con la mejor doctrina, debe afirmarse que según nuestra Jurisprudencia para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código Civil no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil ; Es inexcusable el error (de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero 1.982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales - se continúa- la Jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto (...). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto (...) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'.

CUARTO.-En el caso objeto de estudio se trata de determinar si hubo o no suficiente información. Pues bien, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores al venir considerada por el banco de España y la C .N.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, art. 2 L.M .V).

Esa mirada normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensa al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase pre contractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el artículo 79 de la L.M .V, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artículo 5.3).

Dicho decreto fue derogado, pero la ley 47/2007 del 19 de diciembre por la que se modifica la ley del mercado de valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79. bis 3, 4 y7).

Luego, el RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (artículos 60 y siguientes , en especial el artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no les exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente, conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 CC ), singularmente en cuanto a la información pre contractual, necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el precitado 79 bis LMV.

QUINTO.-En la prueba testifical practicada la Sra. María Angeles , comercial del Banco Santander, afirmo que mantuvieron al menos tres reuniones, que les informo de varios productos, que el tríptico se entregó en la primera reunión, que en todo momento se informó que se convertiría en acciones, y que a la demandante le pareció bien porque ya tenía acciones del Santander, que durante cinco años hasta el 2012 pudo vender los valores en cualquier momento y no lo hizo, que la primera reclamación la realiza cuando bajan las acciones, que en todo momento estuvo informada de las condiciones del producto y que hacía muchas preguntas.

Afirman las demandante que el tríptico no aparece firmado, no es requisito necesario para la contratación la firma del tríptico sino la entrega del mismo, la parte aporta dicho tríptico como documento nº 3 de su demanda, por lo que debe presumirse que lo tuvo a su disposición en el momento de la contratación, y que además lo leyó, estableciéndose en el tríptico las características del producto y expresando claramente que los Valores se convertirían en Obligaciones Necesariamente Convertibles y estas a su vez necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión del Banco Santander.

El tríptico es un documento que consta de dos folios, que contiene la información esencial del producto, por tanto una mera lectura del mismo, incluso por persona no experta llevaría a la conclusión de la conversión en acciones al establecerse sin ninguna duda en el documento. En la orden de suscripción en el primer párrafo y en la parte observaciones se afirma que el ordenante manifiesta haber recibido y leído antes de la firma de esta orden el Tríptico informativo de la nota de valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, y que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos.

La demandante no es persona que únicamente tiene su dinero invertido en depósitos a plazo fijo sino que queda acreditado que en el año 2007 y antes de la contratación de los Valores Santander invirtió en acciones Santander y en el año 2008 efectuó una nueva inversión, por tanto era perfectamente conocedora de los riesgos que supone la inversión en acciones. También tenía invertidos sus ahorros en dos fondos de inversión con riesgo medio, doc. nº 4, 5 y 6, el hecho de tener 76 años, doc. nº 1 en el momento de la contratación no hace que la misma sea incapaz de leer y entender tanto los documentos entregados como las explicaciones del comercial, en consecuencia, debemos concluir que a pesar de que la información suministrada al cliente compete al Banco, STA TS de 12 de enero de 2015 y no se ha solicitado prueba de interrogatorio por parte de la demandada, única que podía pedirla, queda acreditado por la prueba documental aportada, y por la prueba testifical que la demandada proporciono la información suficiente para que la demandante entendiera el producto contratado, suministrando información del mismo durante la vigencia del contrato, doc. nº 11, doc nº 15 de la contestación a la demanda, que la demandante conocía perfectamente lo que implicaba invertir en valores que en último extremo se convertirían en acciones, puesto que contrato antes y después este producto, por ello y respecto al error alegado por la demandante, la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.013, de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha significado que: 'En contra de lo que mantiene el recurrente, no es cierto que la sentencia base la correcta información en el tríptico que se entregó y que contenía las bases esenciales de la inversión, la sentencia recoge asimismo, (...), el perfil del inversor, la prueba testifical y el resto de la prueba documental. Debe el apelante, en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , probar la concurrencia de los requisitos para entender viciada la voluntad y provocar así la nulidad que pretende. Como es sabido, entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes ( artículo 1.261 del Código Civil ), que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1.262 del mismo Texto, y que será nulo -artículo 1.265- prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por ello, 'la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, lo que ha motivado en los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan. Sin embargo para que el error -nacido de falta de información- implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la doctrina legal señala por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1.999 , que ha de ser esencial y excusable, requisito este último que el Código Civil no menciona pero se deduce del principio de buena fe consagrado en su artículo 7, a valorar en atención a las circunstancias del caso, y se erige en una medida de protección para la otra parte contratante; el error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.982 , 3 y 29 de marzo de 1.994 ), de acuerdo con los postulados de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el supuesto, incluso las personales, no sólo las de quien ha padecido el error, y se ha de atender a lo exigible, mayor cuando se trata de un profesional, y menor cuando se trata de persona inexperta; igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2.001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece; y, no merece el calificativo de excusable el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1.996 ); en parecidos términos reiteran la misma doctrina las posteriores Sentencias de 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , 17 de febrero de 2.005 , 22 de mayo y 11 de diciembre de 2.006 . Por último es resaltable que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo, pues tal vicio ha de ser apreciado con extraordinaria cautela y con carácter excepcional, en aras de la seguridad jurídica, y necesidad de fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 )'. En cuanto al error, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1.978 , 14 de febrero y 29 de marzo de 1.994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1.974 , 4 de enero de 1.982 y 18 de febrero de 1.994 ). Así pues, tal como viene siendo determinado por el artículo 1.261 del Código Civil , la existencia del contrato requiere consentimiento de los contratantes, y lo es para obligarse a dar una cosa, hacer o prestar algún servicio ( artículo 1.254 del Código Civil ), a cambio de que la otra parte, igualmente dé una cosa o preste un servicio ( artículo 1.264 del Código Civil ). Uno de los vicios del consentimiento del contrato, que determina su invalidez, sería que recaiga sobre la sustancia de la cosa o las condiciones de la misma, que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. Existe error cuando una parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada, como consecuencia de lo cual no recibe lo que esperaba obtener del contrato, con la consiguiente lesión económica. Por regla general, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato. Solo será excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, teniendo en cuenta la condición de las personas. La Jurisprudencia, en relación al error invalidante, pone de relieve su interpretación restrictiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.013 ), siendo preciso que concurran los presupuestos exigidos para apreciar este vicio de consentimiento. Y la de 6 de junio de 2.013, en un supuesto similar al que ahora se examina, por defecto de información, aun admitida la misma a efectos que ahora importan, se inclina por la existencia de nulidad de consentimiento por error '...procede anular el contrato de compraventa suscrito entre las partes de fecha de 2.006 ( Sentencia de 13 de febrero de 2.007, num. 133/2007 ), '... consentimiento prestado...estaba viciado de error, lo que determinaba la anulabilidad del negocio celebrado)'. De destacar, que el error ha de recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias de 14 y 18 de febrero de 1.994 , y de 11 de mayo de 1.998 ). Según la doctrina de esa Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el Ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( Sentencias de 4 de enero de 1.982 y de 28 de septiembre de 1.986 ). Lo anterior, ha de ponerse necesariamente en relación con la personalidad de la otra parte, que la propia sentencia recurrida afirma eran profesionales de altos conocimientos y convenientemente asesorados, no siendo ajeno a los mismos el completar la información recibida. (...) El incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la Sentencia de la Sección 13ª de esa Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2.012 , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial transcendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado. Y añadir, que la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria -la diligencia exigible es la específica del ordenado empresario-, conforme a las normas que la disciplinan en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque corresponde a la parte adversa justificar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada'.

En conclusión, ha quedado acreditado que de la documentación facilitada por la demandada y la información proporcionada por el comercial, en hasta tres ocasiones, la demandante no pudo incurrir en error alguno sobre la contratación del producto y que este necesariamente se convertiría en acciones en el mes de octubre de 2012, y en caso de incurrir en error este sería excusable, máxime cuando ya tenía acciones contratadas, por tanto conocía la mecánica y el riesgo de su contratación y estuvo percibiendo los rendimientos hasta el año 2012 sin vender los valores y solo es en el año 2012 , cuando bajaron las acciones y por tanto no obtuvo los rendimientos esperados se formula la primera queja, por dichas razones, no apreciándose error algunos la sentencia debe ser desestimada íntegramente.

SEXTO.-En aplicación del artº 394 LEC , las costas se impondrán a la parte demandante al desestimarse la demanda y no existir méritos que indiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y cualquier otro de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Dª Estibaliz representada por el procurador D. Luis de Argüelles González, contra BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijo, debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, en plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, en la forma y con los requisitos establecidos en el artº 458 LEC .

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignado dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander, Sucursal 1845, con el número de cuenta 2530-0030-0206-14, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.