Sentencia Civil Nº 114/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 656/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000656/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) - 002327/2014

SENTENCIA Nº 114/2016

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

========================================

En ELCHE, a once de marzo de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal por Precario nº 2327/14 -Rollo nº 656/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja, entre las partes: como actor Dª Isidora , representado por el/la Procurador/a D. Alejandro García Ballester y dirigido por el Letrado Dª Rosario Andreu Gómez, y como demandado D. Jesús Ángel , representado por el/la Procurador/a D. José Luis Cerezo Mula y dirigido por el Letrado D. José Pedro González Mompó. En esta alzada actúan como apelante D. Jesús Ángel , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Julia Salgado López y como apelado Dª Isidora representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Alejandro García Ballester.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el nº 2327/14, se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2015 , aclarada por auto de fecha 6 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Alejandro García Ballester en nombre y representación de Dª Isidora contra D. Jesús Ángel en consecuencia condeno al demandado a dejar libre y expedita la finca sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Guardamar del Segura e inscrita en el Registro de la Propiedad de Guardamar del Segura con el número NUM002 , siendo que el lanzamiento ya ha sido señalado para fecha 30/07/2015 a las 10.00 horas, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Jesús Ángel exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Isidora emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 656/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 10 de marzo de 2016 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone por el demandado recurso de apelación contra la sentencia por la que se estima la demanda de juicio verbal por precario ejercitada en su contra y se ordena el desalojo de la vivienda que ahora ocupa.

Considera el recurrente que hay que partir del hecho de que la actora es la madre del demandado y que ésta desconoce haber demandado a su hijo para lanzarlo de la vivienda que ahora ocupa. Entiende que es una actuación en fraude de ley llevada a cabo por su hermana aprovechándose de que su madre le otorgó un poder de representación con el que otorgó poderes en nombre de su madre sin conocimiento de ésta, completando el fraude al no haber comparecido a juicio a los efectos de ser interrogada, sin perjuicio de que deba tenerse a la misma por confesa en los términos del artículo 304 LEC . Sobre el fondo entiende que no existe precario alguno, sino que la situación del apelante debe equipararse al comodato al haber estado conviviendo con la madre desde hace tiempo y prueba de ello es la voluntad de la misma mostrada en testamento de otorgar al recurrente el derecho de usufructo vitalicio sobre la vivienda, sin que el posterior testamento sólo acredite la manipulación de la madre por parte de la hija con la que ahora convive.

Por la parte apelada se opone al recurso y se solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada. Considera que los argumentos de la parte recurrente son insostenibles, habiéndose resuelto las excepciones procesales en el acto de la vista oral. La representación existe dado el otorgamiento del poder en virtud de un poder general especial otorgado sin que la Ley de Enjuiciamiento Civil exija ningún tipo de otorgamiento personal de poder. Niega que exista ningún indicio sobre la pérdida de la capacidad volitiva de la actora y en todo caso la presencia del Notario implica que éste acredita la capacidad de la otorgante del documento público. En todo caso, sobre el fondo, carece de título de posesión viviendo en el domicilio propiedad de la madre por pura tolerancia de la misma y en precario, por lo que aquella puede recuperar la posesión en cualquier momento.

Segundo: Falta de capacidad y representación de la parte actora .

Aunque se trata de dos excepciones diferentes ambas son sostenidas por parte del recurrente en base a los mismos argumentos, esto es, la actuación fraudulenta de Dª Mariana al aprovecharse de un poder de representación notarial general otorgado por su madre a pesar de tener la misma sus capacidades disminuidas por haber sufrido un ictus. Al igual que en primera instancia tales alegatos deben ser desestimados al no asistir la razón a la parte apelante.

Por lo que respecta a la falta de capacidad de la Sra. Isidora no existe prueba alguna de la misma. Como bien señaló la juez a quo en su resolución oral de estas excepciones en el acto de la vista, como pudo apreciar este tribunal al visionar la grabación de dicho acto, no existe prueba alguna que acredite que la actora tiene limitada o reducida su capacidad de obrar y por ello su propia capacidad procesal. En primer lugar conforme lo previsto en el artículo 6 LEC , toda persona física tiene, por este sólo hecho, capacidad procesal para ser parte en el proceso, distinguiendo en el artículo 7 LEC la posibilidad de comparecer en juicio por sí mismas sólo a aquellas personas físicas que se encuentran en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, esto es, no limitadas por motivos de edad o por declaración de tener la capacidad judicialmente disminuida, de forma que de darse estas circunstancias, sólo podrán comparecer en juicio por medio de su legal representante (titular de la patria potestad o tutor). En segundo lugar existe una presunción de capacidad que deriva del artículo 199 CC , de manera que sólo aquellos que han sido declarados judicialmente como incapacitados (personas con capacidad judicialmente modificada en la terminología más actual) tienen limitada su capacidad de obrar, tanto ordinaria como procesal, de manera que sus actos anteriores a dicha declaración judicial son válidos salvo que se acredite la existencia previa de causa de incapacidad, pero tal cuestión no afecta tanto a la capacidad como a la posible concurrencia de vicios o ausencia de consentimiento al contratar. En tercer lugar no existe tal declaración judicial de la actora, ni consta en el momento actual ni por supuesto cuando se llevó a cabo la presentación de la demanda, por lo que hay que presumir su plena capacidad de obrar y por ello su capacidad procesal. En cuarto lugar toda la articulación de esta oposición se lleva a cabo a través de los propios documentos médicos aportados con la demanda que acreditan que la Sra. Isidora sufrió un ictus el día 17 de julio de 2013. Ahora bien, dejando a un lado la insuficiencia por sí solo de éste hecho para incapacitar a una persona, lo cierto es que el resto de los documentos acompañados a la demanda y que constituyen la única prueba en la que basa sus afirmaciones la parte apelante no acreditan tal situación de incapacidad que afecte a sus facultades volitivas y cognitivas. De hecho tanto del informe del neurólogo como de la psicóloga (folios 28 y 29 de las actuaciones) se desprende que estamos ante un deterioro cognitivo leve- moderado en la fecha de dichos informes, finales de 2013. La prueba de esta situación de discapacidad correspondería al apelante y nada ha intentado acreditar más allá de sacar las conclusiones que más le han interesado al valorar los documentos pretendiendo que se limite la capacidad de una persona en base a simples conjeturas o hipótesis, pero sin la contundencia probatoria necesaria para al menos hacer dudar a este tribunal de la real capacidad de la actrora.

En relación con la representación procesal, es cierto que el poder otorgado al procurador ha sido otorgado por Dª Mariana , hija y hermana de ambas partes, en virtud de un poder general de fecha 25 de octubre de 2013 en el que expresamente se concedía por la actora a su hija la facultad de otorgar poderes a favor de procuradores en su nombre. Por tanto es un poder válidamente otorgado, sobre el que no existe prueba alguna de que haya sido sustituido por otro poder diferente a nombre de otra persona y que tiene su base en el poder general otorgado en octubre de 2013 y en el que el Notario autorizante tuvo que realizar un examen personal de capacidad de la poderdante que potencia la presunción de capacidad de la actora. Es una vía que procesalmente no está prohibida y que será válida mientras la parte que se opone a la validez de este apoderamiento no acredite la invalidez del mismo mediante la correspondiente impugnación y solicitud de nulidad del poder y de los actos realizados al amparo del mismo, lo que no ha ocurrido en este caso.

La parte apelante, como complemento a esta pretendida falta de capacidad, insiste en que la actora realmente no es conocedora de que se ha interpuesto una demanda contra su hijo para echarlo de la única casa que puede ocupar. Lo primero que hay que señalar es que el recurrente parte de una conclusión pero para llegar a la misma no articula prueba alguna. Pretende amparar su posición en el hecho de que se tenga por confesa a la demandante al amparo del artículo 304 LEC al no haber comparecido al juicio y ello a pesar de haberse solicitado y admitido su interrogatorio, dejando constancia de las preguntas que pretendía que fuesen contestadas. Sin embargo ello no es posible. En primer lugar, para aplicar el artículo 304 LEC es preciso que la parte no compareciere en juicio voluntariamente, de manera que en aquellos casos en los que la incomparecencia está justificada no es posible aplicar la previsión del citado artículo 304. Ello es lo que ocurre en este caso, pues obra informe de fecha 19 de marzo de 2015 del Centro de Salud de Formentera en el que se desaconseja el traslado a la península (folio 50) al poder desestabilizar a la misma en su tratamiento médico, por lo que a la vista de dicho documento no es posible considerar confesa a la actora sobre las tres preguntas formuladas en la vista oral pues la incomparecencia está justificada en principio. En segundo lugar, con la finalidad de agotar el desarrollo argumental del recurrente, aunque se admitiese entrar a valorar las preguntas formuladas, de sus respuestas no puede desprenderse la conclusión pretendida por el apelante ni en primera instancia ni este tribunal. En efecto se pretende preguntarle: 1) si conocía la existencia del procedimiento, 2) sí tenía la intención de echar de su casa a su hijo y 3) sí mantiene la misma voluntad expresada en el testamento. En relación a las dos primeras preguntas la simple incomparecencia no implica una respuesta negativa a ambas preguntas ni contradice la existencia de la demanda interpuesta con dicha finalidad. Si se trata de una maniobra fraudulenta de la hermana, como así afirma el recurrente, debería acudir a la vía penal para ejercitar las acciones por fraude procesal, pero en principio la apariencia formal debe prevalecer en este proceso. Por lo que respecta a la última pregunta, la misma viene referida a la voluntad testamentaria y por ello, aunque mantuviese dicha voluntad la misma sólo opera como consecuencia del fallecimiento de la actora y tal voluntad no otorga título de posesión actual que impida considerar la existencia de precario.

Por todo lo anterior se desestiman los motivos interpuestos.

Tercero: Existencia de precario .

Entrando al fondo del asunto se niega por el recurrente la existencia del precario que ha sido declarado en la sentencia apelada. Tal motivo debe anticiparse que será igualmente desestimado y con él el propio recurso interpuesto.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil configura un nuevo proceso de precario, cuya principal característica radica en la supresión de su concepto de juicio sumario y por ello de la limitación de los medios de prueba contenida en la legislación procesal derogada. En la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla, lo que implica que dentro de dicho proceso podrá discutirse el derecho a poseer y el propio título posesorio que ampara al demandado, dejando para otro tipo de procedimientos declarativos las discusiones sobre la propiedad de las fincas o la exactitud o no de los derechos en los que base la posesión el demandado en precario.

Para que pueda prosperar la acción de desahucio por precario es conocido que deben concurrir necesariamente tres requisitos, como ya resaltábamos en la SAP Alicante (9ª) de 13 de mayo de 2015 (rollo 964/14 ): 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real); 2) identificación de la finca y 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). La falta de cualquiera de ellos determina la desestimación de la acción. También por sus especiales características, el juicio por precario presenta unas reglas determinadas de carga de la prueba, de tal manera que, como señala la SAP Madrid (18ª) de 22 de septiembre de 2006 , ' En los juicios de desahucio por precario bastará al actor con probar su titularidad sobre el predio y la posesión del demandado, y a éste le incumbirá la justificación de la causa jurídica que ampara su posesión'.Partiendo de los criterios anteriores debe anticiparse que el recurso de apelación interpuesto será desestimado y confirmada la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, a los que expresamente nos remitimos e integramos en esta resolución, que contienen un acertado análisis de las pruebas practicadas así como una ajustada aplicación del Derecho.

No se discuten en este proceso los dos primeros requisitos, esto es la titularidad de la finca por parte de la actora ni la propia realidad física de la finca, cuestiones aceptadas de forma pacífica por la parte demandada, así como la realidad de la posesión del propio apelante. Ello supone que la parte actora probó en su momento aquellos aspectos, titularidad y posesión de la demandada, que expresamente le correspondían, lo que implica que el objeto de este proceso radica en el examen de la existencia o no de título posesorio por parte del demandado, cuestión ésta cuya prueba corresponde a la propia recurrente, conforme a las reglas generales de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso nos encontramos en una situación en la que el demandado ha estado conviviendo con su madre en el domicilio que ahora es el objeto del desahucio por precario durante un amplio periodo de tiempo. Como bien señala la sentencia apelada, ni se trata de un derecho de comodato ni de habitación al no darse las exigencias requeridas para la existencia de estos tipos de derecho de uso de cosa ajena. La jurisprudencia citada, a la que nos remitimos para evitar repeticiones, en la resolución recurrida deja bien claro que los casos de convivencia de hijos mayores de edad con sus progenitores no es otra cosa que un acto de mera liberalidad de los mismos hacia sus hijos y por ello éstos están ocupando la vivienda en precario y sin título alguno que legitime tal posesión. El apelante no ha solicitado alimentos a su madre entre los que se podría incluir el derecho de uso de la vivienda y simplemente sigue ocupando la misma sin pagar renta ni merced alguna a su madre, propietaria del citado inmueble. No se ha alegado más título que la voluntad fijada en un testamento de marzo de 2013 de dejarle el usufructo vitalicio, al parecer modificado por otro testamento posterior. Como ya se ha señalado dicha voluntad sólo opera tras el fallecimiento de la Sra. Isidora y no constituye título que legitime la posesión estando ésta en vida. En definitiva es una posesión meramente tolerada y por mera liberalidad y por ello existe un precario y así debe declararse con los efectos legales derivados del mismo.

Cuarto: Costas de esta alzada .

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Julia Salgado López, en nombre y representación de D. Jesús Ángel , contra la sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2015 , aclarada por auto de 6 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja , en los autos de Juicio nº 2327/14, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución y todo ello con expresa condena al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.