Sentencia Civil Nº 114/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 99/2016 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00114/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000099 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 439/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, Rollo de Apelación nº 99/16, entre partes, como apelante y demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Don Joaquín María Jáñez Ramos y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez, y como apelado y demandante DON Javier , representado por la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez y bajo la dirección del Letrado Don José Carlos Fernández Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de enero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por D. Javier contra ENTIDAD BANKIA S.A., por lo que:

1)- Se declare la nulidad del contrato de adquisición de 2.666 acciones suscrito entre el actor y la demandada con restitución de las cantidades que se deriven de tal nulidad, y se condene a la demandada a la recíproca restitución de las prestaciones, reintegrando esta parte estos títulos a la demandada y abonando ésta, la cantidad de 9.997,50 euros más sus intereses legales desde la fecha de la celebración del contrato de suscripción.

2)- Se imponen costas a la demandada.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Javier se promovió juicio ordinario frente a Bankia, S.A. solicitando se dicte sentencia en la que se declare alternativamente la nulidad o anulabilidad del contrato de compraventa de acciones por el que adquirió 2.666 acciones de la entidad demandada, interesando se condene a la demandada a devolverle 9.997,50 €, que fue el importe abonado por aquéllas, restituyendo el actor a la demandada los referidos títulos, y subsidiariamente se declare resuelto el contrato de compraventa de las referidas acciones con base en el incumplimiento legal y contractual de la demandada, condenando a ésta a indemnizar al actor en la diferencia entre el dinero consignado y el valor de las acciones en Bolsa a la fecha de la sentencia y en uno y otro caso con los intereses legales de la cantidad desde la fecha de la celebración del contrato. Sostiene el actor que el mismo adquirió las acciones referidas al tener conocimiento de las mismas por un empleado de la entidad financiera Banco Popular, S.A., entidad en la que el demandante tenía colocados sus ahorros, y pareciéndole al actor, tras la lectura del folleto que le efectuó el empleado, que dados los datos que se consignaban en el mismo, y siendo la demandada una entidad solvente y responsable, que era adecuada la operación de compra, adquirió las referidas acciones por el precio citado en la creencia de poder obtener un pequeño beneficio en el mejor de los casos, pero que nunca derivaría en riesgo alguno de pérdida; como se acredita documentalmente la fecha de la operación tuvo lugar el 19 de julio de 2.011 (documento núm. 2 de la demanda) y el precio satisfecho por el pago de las accione se elevó a 9.927,5 € y a día de hoy su valor bursátil es de 32 €. Con base en estos hechos y alegando la nulidad del contrato de compraventa efectuado al haber estado viciado el consentimiento, prestado por un error en el consentimiento propiciado por la información falsa y la publicidad engañosa de la demandada, solicita se dicte sentencia en los términos expuestos en líneas precedentes, ya sea declarando la nulidad o anulabilidad de la operación o bien, con carácter subsidiario, se acuerde la resolución por incumplimiento de las obligaciones que a la demandada le imponía la legislación del mercado de valores para realizar la salida a Bolsa.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alegó en primer lugar la existencia de prejudicialidad penal de conformidad con el art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ello por seguirse ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 de la Audiencia Nacional Diligencias Previas núm. 59/2012 por razón de una querella criminal interpuesta por Unión Progreso y Democracia contra Bankia, S.A. Banco Financiero y de Ahorros S.A. y determinados miembros de los Consejos de Administración de ambas entidades, querella que ha sido admitida a trámite por auto de 4 de julio de 2.012. En segundo lugar, se rechaza por la demandada que la información contenida en el folleto de emisión de OPS no representara la imagen fiel de la misma e igualmente se rechaza que sea atribuible a la entidad bancaria demandada cualquier tipo de dolo o negligencia o falta de diligencia punible en cualquier orden jurisdiccional en relación con la preparación y presentación de la información pública necesaria para que se realizara la OPS; así como que exista nexo causal entre un eventual incumplimiento (que se rechaza de plano) de requisito alguno para la realización de dicha emisión y la suscripción de las acciones llevadas a cabo por la parte actora, cuya nulidad se pretende. Seguidamente se explica en la contestación a la demanda la naturaleza de las acciones de la demandada como producto de inversión y se niega la existencia de hechos notorios, acotando con la doctrina de los actos propios y negando finalmente la existencia de error o vicio alguno de consentimiento, incluido el dolo, así como el invocado incumplimiento de las obligaciones legales que le eran exigibles y se finaliza solicitando la desestimación de la demanda, planteando previamente un incidente sobre la cuantía del procedimiento.

El juzgador 'a quo' dictó un auto el 16 de octubre de 2.015 denegando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal y el 4 de enero de 2.016 dictó sentencia estimando la demanda y declarando la nulidad del contrato de adquisición de 2.666 acciones suscrito entre el actor y la demandada con restitución de las cantidades que se deriven de tal nulidad, condenando a las partes a la recíproca restitución de las prestaciones, reintegrando el actor los títulos adquiridos a la demandada y abonando ésta la cantidad de 9.997,50 € más los intereses legales desde la fecha de la celebración del contrato de suscripción. Argumentó para ello el juzgador de primera instancia, tras exponer los hechos relativos a la adquisición de las acciones, la fecha de operación y las circunstancias que concurrieron en tal operación, que sobre esta cuestión en la que determinados inversores minoristas han adquirido acciones de la entidad demandada en vista de la situación de hecho que se contenía en los folletos informadores comercializados durante el año 2.011, ya se había pronunciado esta Audiencia Provincial, entre otras, en la sentencia de 11 de mayo de 2.015 , la cual se procede a transcribir ' Pues en modo alguno se ha acreditado que en este caso concreto el actor tuviera circunstancias particulares distintas a la de los litigantes en otros procedimientos que hicieran pensar que era pleno conocedor a la hora de prestar su consentimiento de la situación real de la entidad demandada, más aún cuando era un ahorrador que buscaba un rendimiento a largo plazo basado en la información facilitada por el emisor'. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Alega la recurrente error en la valoración de los medios de prueba e indebida aplicación de presunciones legales y judiciales, pues no cabe presumir el falseamiento de la contabilidad de la demandada. Asimismo se alega que debió desecharse la posibilidad de admitir como hechos notorios aquéllos que precisamente se están investigando y discutiendo en sede penal, añadiendo que nadie fue capaz de prever la continua bajada de los precios de los activos inmobiliarios y, en consecuencia, no es posible deducir que la reformulación de cuentas realizada por la demandada suponga vulneración de normas de ninguna índole y mucho menos considerar que existe fundamento de una presunta falsedad de los estados contables de la demandada. Se invoca asimismo la inexistencia de vicio de error en el consentimiento, negando la concurrencia del mismo así como su excusabilidad; en resumen, no se puede considerar que existe error como elemento invalidante del consentimiento prestado en el caso que nos ocupa cuando es evidente que el inversor en Bolsa asume una serie de riesgos, incluido el que la inversión no tenga un resultado beneficioso. Se invoca asimismo la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.

Por su parte el apelado señala que con fecha 3 de febrero de 2.016 el TS ha dictado dos sentencias confirmando las de las Audiencias, siendo la segunda de sus sentencias la dictada en el recurso de casación e infracción procesal frente a la sentencia de la Secc. 5ª de esta Audiencia Provincial, la que confirma, y solicita, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo, la desestimación del recurso reiterando la existencia de vicios en el consentimiento y la improcedencia de la suspensión po prejudicialidad penal.

Los motivos del recurso invocados son los mismos que los alegados en otros procedimientos análogos resueltos por esta Audiencia Provincial y concretamente por esta Sala; y así, en la sentencia recaída en el rollo de apelación 541/2015, momento en el que ya se conocía la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2.016 , se declaró: ' Expuestos los motivos del recurso, debe señalarse que a través del presente recurso Bankia reproduce parecidos motivos y alegaciones a los que ha venido exponiendo en casos prácticamente idénticos, en los que fue demandada y condenada con motivo de estos mismos hechos y por iguales razones a las que se recogen en la sentencia apelada. Pudiendo en este sentido acotar con las sentencias de 23 de marzo y 11 de mayo de 2.015 de la Sección Quinta de esta Audiencia, resolución ésta que fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo el 3 de febrero de 2.016 o las de 20 de mayo, 8 y 22 de julio, también de este año, de la Sección Cuarta para rechazar el recurso, pues todas esas cuestiones han merecido ya detallada respuesta en la misma línea que en la recurrida. Sin embargo, para contestar a cada uno de los motivos del recurso debe señalarse que, como se indica en la sentencia de esta Sección de 22 noviembre de 2.015 , 'A la hora de abordar la prejudicialidad penal la Sec. 4ª de esta AP en la sentencia de 1 de octubre de 2.015, declaró 'Sobre la existencia de prejudicialidad penal.- Es cierto y así consta en autos, que en un Juzgado de Madrid se siguen diligencias previas para depurar las responsabilidades que en el ámbito penal pudiera haber tenido la propia demandada y sus consejeros con motivo de la salida a Bolsa de Bankia mediante la Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS), producida en el mes de julio de 2.011. Ahora bien, lo que aquí se está enjuiciando es si existió o no un error o vicio en el consentimiento por parte de los demandantes, si Bankia observó o no el deber de información que le incumbía, es decir, las conductas de unos y otros en el ámbito de la contratación privada. Y en esta esfera jurídico- civil no se observa que lo que se decida por el tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución de este asunto, tal y como exige el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), para que proceda la suspensión por causa de prejudicialidad penal.

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2.015 , antes citada, si en la causa criminal llegara a recaer una sentencia condenatoria, sólo haría que abundar en la procedencia de la reclamación de los demandantes, mientras que si fuera absolutoria ello sólo significaría que la conducta seguida por los querellados no era constitutiva de delito, pero en ningún modo excluiría que pudieran existir otro tipo de conductas civilmente reprochables con base en el art. 1.101 del Código Civil (LEG 1889,27), o infracciones en el deber de información, que es precisamente lo que aquí es objeto de enjuiciamiento. No debe olvidarse, además, que las cuestiones prejudiciales, en cuanto impiden la normal marcha del proceso, deben merecer una interpretación restrictiva, como ya señala la sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia de 23 de marzo de 2.015 '.

Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba en general y en la valoración del informe emitido por los Peritos del Banco de España en particular, la sentencia de primer grado, a juicio de este órgano de apelación, valora correctamente el material probatorio obrante en autos. En la Oferta Pública de Suscripción, fol. 64 y siguientes, de las actuaciones, Bankia afirmaba en el epígrafe 'información sobre el emisor', al final del fol. 66 y siguientes, ser 'la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2.010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba a la misma se decía, como se señala en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, que para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2.011 se recogía un beneficio, antes de impuestos, de 125 millones de euros (y un beneficio neto consolidado de 88 millones de euros), 'es decir que Bankia se presentaba como una de las primeras entidades del panorama financiero español plenamente solvente que obtenía beneficios con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y por todo ello de plena confianza para el inversor'; y así, en el documento núm. 8 aportado con la demanda, en la comunicación publicada por Bankia el 27 de julio de 2.011, se señalaba (fol. 132) que 'Bankia ha obtenido un beneficio neto atribuido 'pro forma' en el primer semestre del año de 205 millones de euros de los que 114 millones corresponden al segundo trimestre del ejercicio', y al folio 133 se consigna: 'Bankia, asimismo, mantiene una cómoda posición de liquidez con una capacidad de emisión cercana a los 15.000 millones y activos líquidos (pre OPS' de 15.919 millones de euros), lo que supera en casi 4.240 millones los vencimientos de financiación mayorista de los próximos dos años y medio'. Sin embargo, como señala la sentencia citada de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, 'La situación era muy diferente. En un segundo informe de gestión efectuado pocos días más tarde por el nuevo Consejo de Administración, presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2.011, señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos.

La propia Auditora que informó en las nuevas cuentas reformuladas, en mayo de 2.012, destacaba que a 31 de diciembre de 2.011 el patrimonio neto no alcanzaba la mitad de su capital social como consecuencia de las pérdidas acumuladas hasta ese momento, por lo que estaría incursa en causa de disolución. Y, en fin, los Inspectores del Banco de España que actuaron como Peritos en la causa penal reiteran la misma idea de que los estados financieros de Bankia no expresaban su imagen fiel, existían errores contables, inexactitudes u omisiones respecto a la información de la que ya se disponía entonces.

Todo ello se tradujo en la drástica disminución del valor de las acciones, que, tras un precio de salida a Bolsa de 03,75 €, pasó a ser de 1 céntimo, al agrupar 100 acciones en una sola por valor de un euro.

Poco cabe añadir ante la contundencia de estos datos. Es claro que Bankia ofreció una imagen de solidez y solvencia en su salida a Bolsa que era muy distinta de la real, que arrojaba cuantiosas pérdidas. Actuación que no sólo infringía, también, las normas sectoriales sobre el deber de información ( art. 27 de la Ley de Mercado de Valores ) pues conducía a una valoración notoriamente errónea sobre su situación financiera, sino el más elemental deber de buena fe en la contratación, también exigible en este ámbito ( art. 7 y 1.258 C.C .).

Las alegaciones de la recurrente acerca de que esa disparidad en sus cuentas se debió a la crisis económica y a nuevas medidas legislativas, quedan contradichas tanto por los informes del Banco de España a que antes se hizo referencia, como por su propia actuación posterior, pues pocos días antes de reformular las cuentas seguía insistiendo en unos cuantiosos beneficios que se demostraron totalmente irreales. Y el que hubiera pasado los que califica de 'rigurosos controles' del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en nada obsta a lo ya dicho, pues tales organismos, sin perjuicio de que hubieran incurrido o no en responsabilidad en el ejercicio de su cometido, lo que no pueden es convertir en veraz y auténtico lo que se ha demostrado que no lo es. No se afirma aquí que Bankia hubiera falseado sus cuentas. Ello corresponderá, en su caso, a la jurisdicción penal. Lo que se dice aquí es que presentó ante los potenciales compradores de acciones una imagen de solvencia que no se ajustaba en modo alguno a la realidad, infringiendo de modo patente el deber de información que le incumbía.

Lo que no puede merecer acogida es la pretensión de la recurrente de desvirtuar el informe emitido por los Peritos nombrados por el Banco de España para dar preferencia al realizado por los Peritos designados por ella, y ello no sólo por la mayor imparcialidad y objetividad que cabe presumir en los primeros, al ser ajenos a los intereses de las partes, sino sobre todo y especialmente, por coincidir con unos números que reflejan los sucesivos balances, que muestran una realidad en si misma tozuda y difícilmente eludible al analizar esta situación'.

Sobre la doctrina del hecho notorio, como se señala en la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2.015 , 'Los presentes autos y los hechos que en el mismo se enjuician son análogos a los examinados por esta misma Sala en su sentencia de 23 de marzo de 2.015 , en la que se declaró: 'La recurrente, en lo que parece referirse a la evolución de las cosas desde la salida a Bolsa de la entidad Bankia hasta su rescate como ha sido relatado por el Sr. Juez de instancia, señala que no podría considerarse un hecho notorio y por ello no podría excluirse de su prueba.

Conforme al art. 281-4 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001,1892) (RCL 2.000,34, 962 y RCL 2.001,1892) no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. Afirma la doctrina que son hechos notorios aquéllos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado grupo social en el tiempo en que se produce la decisión judicial, y que la notoriedad de un hecho no supone que todos los pertenecientes al grupo tengan un conocimiento efectivo del mismo, sino que lo normal es que lo conozca el hombre dotado de una cultura de grado medio. Se ha considerado además como incorrecta la referencia a lo absoluto y general que señala el precepto, ya que el hecho notorio lo es en relación a un espacio y tiempo determinados. La sentencia del TS de 26-4-2.013 señala que el hecho notorio consiste en un conocimiento general que, razonablemente, es conocido por todos, con inclusión del Juez y de las partes.

En el caso enjuiciado, existen una serie de hechos que resultan conocidos y públicos y que han sido puestos de relieve de forma reiterada por los medios de comunicación, pero es que además pueden extraerse de la documental obrante en las actuaciones, hechos que ha consignado el juzgador de instancia en su resolución.

Bankia en principio estaba planeado que tan sólo fuera la marca comercial bajo la cual operaría Banco Financiero y de Ahorros (BFA), un Sistema Institucional de Protección (fusión fría) surgido en 2.011 de la fusión de los negocios bancarios de siete Cajas de Ahorros: Caja Madrid, Bancaja, La Caja de Canarias, Caja Ávila, Caixa Laietana, Caja Segovia, Caja Rioja.

Esta operación, conocida en términos financieros como fusión fría, dio lugar a una entidad que gestionaría conjuntamente unos 340.000 millones de euros de activos y que recibió un crédito del FROB por 4.465 millones. Una serie de cambios en la situación financiera de la entidad y el país llevarían a que finalmente Bankia se constituyera como una empresa independiente, filial de BFA, y no como una marca comercial.

Meses después del nacimiento de BFA el Gobierno de España, de acuerdo a los acuerdos bancarios de Basilea II, aprobó un plan que obligaba a los Bancos a crear una reserva de capital, a modo de provisión, con el fin de que las entidades pudiesen defenderse ante un eventual problema. BFA no poseía suficiente liquidez para crear tal reserva de capital, por lo que sus gestores pensaron que la salida a bolsa del banco sería la mejor opción de captar el capital necesario de forma rápida.

Sin embargo, no parecía buena idea que BFA saliese a Bolsa. La entidad estaba formada mayoritariamente de activos procedentes del sector del 'ladrillo' y otros productos tóxicos como las preferentes, por lo que en aquel momento, tras el estallido de la burbuja inmobiliaria en España, los estudios preveían un mal desarrollo en Bolsa de la entidad bancaria.

El Consejo administrativo de BFA, presidido por Don..., ideó un sistema que permitiera sortear los problemas de sobreexposición al 'ladrillo' y permitiera sacar a Bolsa la entidad. Creó un nuevo Banco, filial de BFA, al que llamó Bankia, S.A. Entonces se decidió que sería Bankia y no BFA la que gestionaría el negocio bancario de los clientes minoristas. En abril de 2.011 BFA segregó todos los activos bancarios (clientes, oficinas, depósitos, capital,...) que había heredado de las Cajas de Ahorro en Bankia. Sin embargo, BFA se quedó con los activos considerados 'tóxicos', es decir, las empresas inmobiliarias y las sociedades de participaciones preferentes.

Con fecha 28-6-2.011 la Junta General de accionistas y el Consejo de Administración de BFA y Bankia adoptaron los acuerdos procedentes para la puesta en marcha de la salida a Bolsa de Bankia mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción (OPS), y que se justificaba en el Folleto de Emisión por la necesidad de reforzar la estructura de recursos propios a fin de cumplir con las nuevas exigencias legales, a fin de realizar una aplicación adelantada de nuevos y exigentes estándares internacionales, lo que contribuiría a potenciar su prestigio. Igualmente se señalaba que debido a la reciente integración de las diferentes Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios reunidos del Grupo Bankia, correspondientes al trimestre cerrado a 31-3-2.011, pero que para compensar dicha falta de información se aportaba una serie de información financiera consolidada pro forma sobre el Grupo a efectos ilustrativos, partiendo de determinadas bases e hipótesis, según las cuales resultaba que la entidad gozaba de saludable solvencia, con altas posibilidades de futuros beneficios.

El 20 de julio de 2.011 y sobre la base del citado folleto, salió a bolsa el 55% de Bankia (el 45% restante se mantenía en manos de BFA) a un precio de 3,75 euros por acción (2 euros de valor nominal y una prima de emisión de 1,75 euros), por el cual captó 3.092 millones de euros. La salida a bolsa de la entidad (se emitieron 824.572.253 nuevas acciones) estuvo reforzada por una gran campaña publicitaria en los medios de comunicación en la que Bankia animaba a sus propios clientes minoristas a comprar acciones desde 1.000 €. El 8-9-2.011 el Comité Asesor Técnico del IBEX 35 decidió darle entrada con efectos de 3-10-2.011.

En el mes de noviembre de 2.011 el Banco de Valencia, filial de Bankia, hubo de ser intervenido, siendo descubiertos activos basura por importe de 3.995 millones de euros, debiendo hacerse cargo de la situación el Frob (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), a pesar de lo cuál Bankia continuó manifestando su carencia de problemas de solvencia.

Durante el ejercicio de 2.011 la European Banking Authority (EBA) hizo públicos nuevos requerimientos de capital mínimo a mantener a nivel consolidado por las entidades calificadas como 'sistémicas' (los bancos sistémicos vienen a ser aquéllos que por su tamaño y/o la complejidad de sus negocios son especialmente relevantes para asegurar la estabilidad de dicho sistema, teniendo en cuenta las consecuencias que sobre él y la correspondiente economía real podría ocasionar una crisis de cualquiera de ellos, por lo que está justificado que reguladores y supervisores los vigilen especialmente y/o los sometan a exigencias específicas, más allá de las aplicables al resto de las entidades bancarias). Entre ellas se encontraba BFA-Bankia, requerimientos que se concretaban en alcanzar una determinada ratio. El 8-11-2.011 la EBA comunicó a través del Banco de España que las necesidades adicionales de capital para el Grupo Bankia se situaban en 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre, lo que determinó que el Grupo presentase un plan de capitalización en enero de 2.012 en el que se recogían las medidas a adoptar para cubrir tales necesidades de capital, si bien la entidad señalaba hallarse en una situación cómoda de solvencia.

Llegado el 30 de abril de 2.012, fecha tope para que Bankia remitiese las cuentas anuales debidamente aprobadas y auditadas, no lo hizo, y sí el 4-5-2.012 remitió a la CNMV las Cuentas Anuales Individuales y las Anuales Consolidadas de dicha ejercicio sin auditar y a través de 'un hecho relevante' (el hecho relevante es la información que hace pública una compañía a través de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), en la que se informa a inversores y accionistas sobre alguna circunstancia excepcional que puede influir en su cotización). En las referidas cuentas anuales, sin auditar, se señalaba un beneficio de 305 millones de euros (309 millones considerando las cuentas pro forma), resultados en principio coherentes con los publicados a la salida a Bolsa, haciendo hincapié en el éxito de la OPS y la consolidada solvencia del Grupo.

El 7-5-2.012, esto es, tan sólo tres días después, el Presidente de Bankia, Sr.... presentaba su dimisión, con un comunicado en el que reiteraba su confianza en la solvencia de la entidad, mas el 9-5-2.012 la nueva dirección que se había hecho cargo de la entidad solicitó la intervención de la misma a través del FROB, siendo así que días más tarde Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de la cuentas anuales de 2.011, ahora sí auditadas, que arrojaban unas pérdidas por 3.031 millones de euros, lo que motivó la suspensión inmediata de la cotización de las acciones así como una inyección de 19.000 millones de euros para su recapitalización, siendo así que por decisión del FROB de 16-4-2.013, entre otras medidas, las acciones de Bankia quedaron reducidas en su nominal de los 2 euros iniciales a un céntimo de euro, constituyéndose nuevas acciones de 1 euro por cada cien acciones antiguas.

Esto sentado, ha de indicarse que las acciones se configuran como instrumentos de inversión regulados en la Ley de Mercado de Valores de 1.988 (artículo 2 ). La normativa del mercado de capitales se estructura sobre un pilar básico, cual es, la protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y transcendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se toman con pleno conocimiento de causa.

El art. 30 bis) de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1.988, 1.644; RCL 1.989,1.149 y 1.781) (RCL 1.988,1644; RCL 1.989, 1.149 y 1.781) (RCL 1.988,1644; RCL 1.989,1.149 y 1.781) señala en su apartado 1 'Una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.

En su apartado 2 dispone que 'No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores'.

Así pues, el legislador señala un deber específico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es la publicación de un 'folleto informativo' confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción.

Como se afirma en la reciente sentencia de 29-12-2.014 de la Audiencia Provincial de Valencia, 'Tanto del artículo 27 de la Ley de Mercado de Valores como el artículo 16 del RD 2.010/2.005, de 4 de noviembre de 2.005 , que desarrolla dicha Ley, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, fijan el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2.003/71 (LCEur 2003, 4476) (LCEur 2.003,4476) (LCEur 2.003,4476) del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2.003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2.001/34 (LCEur 2.001,2380) (LCEur 2.001,2380) (LCEur 2.001,2.380) (Directiva del folleto). De este cuerpo legal destacamos ahora por su pertinencia, como elemento primario y relevante objeto de esa 'información suficiente' a dar al público, los riesgos del emisor, explicitados en los 'activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor' (artículo 27-1); con ello, el fin no es otro que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le oferta pasar a ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, suscribe tales valores ofertados públicamente ( artículo 16 y 17 del RD 2.010/2.005 ) y la citada Directiva 2.003/71 regula tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas (artículo 6 de la mentada Directiva) del emisor.

Además, el inversor tiene la garantía jurídica y confianza que un organismo de supervisión, control y regulador del mercado de valores, ha verificado la aportación instrumental (cuentas contables) de la sociedad emisora y que el contenido del folleto es acorde y coherente con las mismas y que va ser comprendido y entendido de forma accesible por el inversor, y sólo con su aprobación puede autorizarse dicha emisión de oferta pública.

En tal tesitura, y con esas directrices legales, resulta evidente que los datos económico financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados y la propia ley del Mercado de Valores fija en su artículo 28 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo ( artículo 28-2 ) a declarar que -a su entender- los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que 'por su naturaleza pudiera alterar su alcance', fijando el artículo 28-3 (desarrollado en el artículo 36 del RD 1.310/2.005 (RCL 2.005,2211)) una responsabilidad específica por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de que las informaciones explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores.

Como ya se puso de relieve en la recurrida, y se infiere del relato de hechos plasmado en el fundamento precedente, resulta patente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con una mera diferencia semestral), revelador, dadas las cuentas auditadas y aprobadas, de que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio ( artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil ) -por conocimiento absoluto y general- como ya se dijo, que la entidad demandada acabó solicitando la intervención pública. Por consiguiente, y como igualmente resalta la sentencia antes citada, las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2.011 determinan que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicada y divulgada, ni la situación económico financiera real, de ahí su incorrección e inveracidad. Por tanto, debía ser la entidad demandada la que acreditase (dado que no ha impugnado esos datos objetivos) que a época de la oferta pública los datos publicados eran correctos y reales. Evidente es que no basta -como alega y pretende la demandada- cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma debe ser veraz, objetivo y fidedigno, y ello respecto a los beneficios y pérdidas de Bankia se ha demostrado que lo informado no era real.

En el caso que se está enjuiciando tales aseveraciones pueden venir además refrendadas por el informe y conclusiones de los técnicos del Banco de España obrantes en los autos, y emitido en las Diligencas Previas nº 59/12 del Juzgado de Instrucción Central nº 4, en las que refieren que las cuentas anuales del año 2.011 no reflejaban la imagen fiel del Banco, que las cuentas, que presentaban unos beneficios de 309 millones, realmente apuntaban a unas pérdidas de 2.979 millones, ya que existían ajustes de importancia material no contabilizados, aludiendo a errores contables en los estados anuales consolidados del ejercicio 2.010 y en los estados financieros intermedios del primer trimestre de 2.011.

Lo expuesto lleva a la conclusión, como ya lo hizo el juzgador de instancia en su resolución, que la información llevada a efecto en la oferta pública por la entidad demandada resultó incorrecta e inveraz en aspectos relevantes, dando apariencia de una solvencia que no se correspondía con la realidad de su situación financiera. Por consiguiente, se vulneró la legislación del Mercado de Valores antes aludida, con las consecuencias expresadas, y que también se han plasmado en la sentencia del TJUE de 19/12/2.013, que concluyó que no es contrario a la Directiva 2.003/71/CE una normativa nacional que en la transposición de la misma '...establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información, y obliga, como consecuencia de esa responsabilidad, a la sociedad de que se trata a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas', y en el mismo sentido el art. 28-3 LMV que, como se ha dicho, señala que de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'. Y más adelante se añade: 'Respecto a la no aplicación del hecho notorio, ya se ha hecho referencia a ello a lo largo de la presente resolución, lo mismo que respecto a las alegaciones sobre el error en la valoración de la prueba o la pretendida ausencia de justificación del falseamiento de los datos contables, y en relación a los controles por parte del Banco de España y la CNMV, y con independencia de que su actuación supervisora no se está juzgando en este proceso, por más que resulte extraño que no dispusieran de medios para contrastar los datos (recuérdese que ya en el año 2.010 una inspección del Banco de España había detectado posibles pérdidas relevantes y que el Auditor de Cuentas cuyo informe coadyuvó para la salida a Bolsa fue multado), lo cierto es que los hechos acaecieron como queda dicho, y que salieron a Bolsa unos títulos con una información distorsionada por parte del emisor y con una valoración irreal. En cuanto a la alegada presunción de profesionalidad de los dirigentes de Bankia, hay que acreditarla'.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto, compartiendo este órgano de apelación la conclusión de la juzgadora 'a quo' respecto a que 'La incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores contables sobre los datos publicitados en el folleto permite concluir que la información económica financiera contable divulgada al público suscriptor resultó inexacta o incorrecta en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas; por tanto, se vulneró la legislación expuesta del Mercado de Valores'; compartiendo asimismo el razonamiento de la recurrida vertido en el fundamento jurídico sexto, al señalar que dado que nos encontramos ante un contrato de inversión en el que en definitiva el cliente (futuro inversor) va a pasar a formar parte de la S.A., los datos económicos de la entidad emisora de las acciones constituyen elementos esenciales del negocio jurídico, de ahí que la propia normativa legal ( arts. 27 al 30 bis de la Ley del Mercado de Valores ) exija de forma primordial su información al inversor. Y son esos datos facilitados por la entidad emisora de las acciones los que el inversor evalúa y considera para tomar la decisión de suscribirlas. Por lo que se rechazan las alegaciones que se vierten en el escrito de apelación.

Finalmente, en cuanto a la determinación de los daños, se estima que, contrariamente a lo afirmado por la apelante, si se ha acreditado el daño sufrido por el actor y se han fijado específicamente en el fundamento jurídico sexto las bases para su cuantificación. Por todo ello cabe la estimación de la demanda en la consideración de la efectiva producción de un perjuicio patrimonial a los demandantes, de unos daños y perjuicios derivados de la responsabilidad de la parte demandada al tiempo de contratar las acciones, perjuicios que se identifican en el detrimento patrimonial sufrido por los valores adquiridos (comprados por 6.000 € y vendidos por 4,08 €), no como consecuencia de los riesgos de fluctuación inherentes a los mismos, sino como consecuencia de la inveraz información e imagen del emisor transmitida al tiempo de la suscripción y como consecuencia de la gravísima situación real de tal emisor que determinó su intervención pública con medidas accesorias y entre ellas la indicada devaluación de las acciones'.

A lo anteriormente expuesto hemos de señalar, respecto al motivo del recurso fundado en la inexistencia de dolo, que éste no ha sido apreciado ni enjuiciado en la sentencia recurrida, que basa el fallo en la existencia del error, igualmente se hace constar que el TS en la sentencia de 3 de febrero de 2.016 , resolviendo el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2.015 , desestimó los motivos del recurso de casación e infracción procesal basados en la existencia de prejudicialidad penal; error en la consideración como hecho notorio de la falta de veracidad de la información económica-financiera de BANKIA contenida en el folleto; valoración de la prueba relativa al informe de los Técnicos del Banco de España; errónea presunción sobre la falta de veracidad de la información económica financiera de la entidad bancaria contenida la resolución de la Audiencia y el motivo del recurso referido a la atribución por la Audiencia de eficacia invalidante a un error en el consentimiento que no reúne los requisitos exigidos.

Finalmente el TS declaró: 'Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1.300 y 1.303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de éstas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de éstas a la sociedad emisora)'.'.

TERCERO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia dictada en fecha cuatro de enero de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.