Sentencia Civil Nº 114/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 2/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00114/2016

ROLLO 2/2016

S E N T E N C I A Nº 114

ILMO/AS. SRE/AS.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADA/OS:

Doña Catalina María Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintiséis de abril de 2016.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el presente procedimiento de juicio ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, bajo el número 795/11, Rollo de Sala número 2/2016, entre partes, de una como demandada- apelante, doña Virginia , representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Juana María Serra Llull y asistida del letrado don Mariano Boquera Morell, y, de otra, como parte actora-apelada, la entidad NOVEDADES DEL CLIMA SL, representada por la procuradora de los tribunales doña M.ª del Carmen Serra Llull y asistida del letrado don Jaime Bestard Comas. El codemandado don Carlos Jesús no se ha personado en esta alzada.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, se dictó sentencia en fecha 9 de Octubre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'A) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la mercantil NOVEDADES DEL CLIMA SL -representada por la procuradora de los tribunales doña MARIA DEL CARMEN SERRA LLULL, y defendida por el letrado don JAIME BESTARD COMAS-, contra doña Virginia y don Carlos Jesús , representados por la procuradora de los tribunales, doña Juana María Sera Llull, y defendidos por el letrado, don Mariano Boquera Morell. En consecuencia, condeno a doña Virginia y a don Carlos Jesús a abonar a 'Novedades del Clima, S.L.' la cantidad de 21.230,00 euros,. Dicha cantidad devengará los intereses de demora ordinarios desde la fecha de interposición de la petición inicial de monitorio hasta la fecha de esta sentencia. A partir de la fecha en que se dicta esta sentencia, se devengarán los intereses de demora procesales del artículo 576.1 de la LEC , hasta su total pago.- todo ello sin expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.- B) DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Doña Virginia y don Carlos Jesús - representados por la procuradora de los tribunales, doña Juana María Serra Llull, y defendidos por el letrado, don Mariano Boquera Morell- contra la mercantil 'NOVEDADES DEL CLIMA, SL' -representada por la procuradora de los tribunales, doña María del Carmen Serra Llull, y defendida por el letrado, don Jaime Bestard Comas-. En consecuencia, se imponen las costas de la tramitación de la reconvención a los demandados reconvenientes.'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la demandada doña Virginia , se interpuso recurso de apelación que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 8 de abril de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia -y que constituye el objeto de la presente alzada- resuelve, por una parte, estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad NOVEDADES DEL CLIMA SL, condenando a los demandados, el Sr. y la Sra. Carlos Jesús Virginia , a abonar la cantidad de 21.230 euros, importe que resta por abonar del total precio del contrato de arrendamiento de obra y suministro de materiales concretado entre las partes, y, por otra parte, desestimar la demanda reconvencional a su vez formulada por los inicialmente demandados contra la entidad actora y mediante la cual reclamaban la devolución de la suma de 37.000 euros, suma que fue pagada a cuenta del total presupuestado, al entender, dicha parte, que la actora había incumplido el contrato de arrendamiento de obra y suministro de materiales suscrito y cuyo objeto fue la instalación de un sistema de climatización y ACS con bomba de calor geotérmica.

La juzgadora 'a quo' entiende no acreditada la existencia de los dos concretos problemas alegados por los demandados y sobre los que fundaba el incumplimiento contractual, a saber: el consumo excesivo de electricidad y la baja temperatura a la que salía el agua caliente sanitaria de la vivienda, resultando por ello, según se afirmaba por la demandada, no apta para el consumo; como tampoco entiende acreditado que la instalación realizada por la actora y demandada en reconvención no fuera la correcta, pues su ofrecimiento de trasladar la ubicación de la máquina para que estuviera más cerca de la vivienda y así mejorar su rendimiento no implica reconocer una deficiente instalación, sino una atención para el cliente que garantizase el pago de lo adeudado. Se alza frente a la meritada resolución la codemandada doña Virginia que solicita, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime la demanda principal y se estime la reconvencional, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer: a) el contrato concertado entre las partes es un contrato de obra con suministro de materiales, presentándose la actora como experta instaladora de la bomba geotérmica de calor 'sofath' en Baleares, instalación que resultó defectuosa y que provocó la rotura de la citada máquina, incumpliendo así el contrato por causa únicamente imputable a dicha partes; b) incumbe a la actora acreditar que el precio de las facturas es el correcto, no existiendo el correspondiente pase de cuentas; c) existe un incumplimiento absoluto de la actora pues la máquina 'sofath' instalada nunca llegó a funcionar correctamente, durando sólo tres años (de 2005 a 2008); d) los peritos afirman que se incrementó la factura eléctrica; e) los peritos afirman la pérdida de temperatura por el transporte dada la ubicación inicial de la bomba, lo que constituye un mal diseño del sistema pues el agua calienta debía salir a 50-60º y salía efectivamente a 30-40º; f) la sentencia reconoce que existe un problema de ubicación de la bomba pero no extrae la debida conclusión que es la negligente actuación profesional de la actora, pues fue decisión suya la ubicación de la bomba de calor, ubicación que constituye la causa del mal funcionamiento del sistema.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Resulta indiscutido que el negocio jurídico concertado entre los litigantes debe ser calificado de arrendamiento de obra con suministro de materiales, así se afirma en la sentencia apelada y se comparte por este Tribunal, contrato que comprende, como es sabido, la total terminación y entrega de la obra objeto del mismo, tal como se desprende del artículo 1544 del Código Civil , norma que destaca la obra como objeto de la obligación del contratista y que comprende asimismo, tal como se afirma en el artículo 1258 del citado cuerpo legal , todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido, es reiterada y unánime la jurisprudencia que pone de manifiesto que, ' El contrato de obra, que el Código Civil (artículo 1.544) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso ( artículo 1.258 ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas, de las sentencias de 14 junio 1.989 , 4 octubre 1.989 , 4 septiembre 1.993 , 12 julio 1.994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada 'contratista' de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada'. De lo que se sigue que al contratista que reclama el precio de la obra le corresponde la prueba cumplida de la realidad de la ejecutada conforme al encargo recibido como hecho constitutivo de su pretensión ex artículo 217 LEC , mientras que al comitente le incumbe probar el pago del precio o la existencia de defectos constructivos que, o bien son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato haciendo a la obra impropia para satisfacer el interés del comitente, o bien, sin tener tal entidad permitan su reparación para satisfacer el interés del comitente ya sea mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, ya sea mediante la aminoración del precio'. En los supuestos mencionados de existencia de defectos constructivos -y consecuencia de que el contrato de arrendamiento de obra es bilateral, es decir, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas de manera que cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra-, y en base a los efectos de toda obligación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer, por una parte, la llamada exceptio non adimpleti contractus, excepción de contrato no cumplido que no se halla expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de sus artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas), en aquellos supuestos en que los defectos constructivos son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato pues la obra resulta impropia para satisfacer el interés del comitente; y, por otra parte, puede el comitente también oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus, excepción de contrato cumplido defectuosamente, en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, cuya consecuencia, conforme al principio de la buena fe y el de conservación del contrato, es la vía reparatoria, bien mediante la realización de concretas operaciones correctoras, bien mediante la reducción o aminoración del precio reclamado por las obras. En definitiva, y como se recordaba en la sentencia de este mismo Tribunal de 26 de marzo de 2014 (nº 110/2014 ), con cita de la STS de 27 de diciembre de 2011 , ' la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-. Consecuencia de lo anterior es que incumbirá a la parte demandada, tal como se declara en el artículo 217.3 LEC , acreditar la realidad de los vicios o defectos en las obras que conforman el incumplimiento que se alega, ya sea total o parcial, de manera que, si no resultan acreditados los defectos, las consecuencias negativas de tal falta de acreditación sobre la parte demandada, a quien incumbía su probanza, han de parar'.

TERCERO.- Es en aplicación de la doctrina a la que se acaba de hacer referencia, que la jueza 'a quo' estima la demanda principal y desestima la demanda reconvencional, pronunciamientos que este Tribunal considera consecuentes con el acervo probatorio obrante en las actuaciones, y que, por ello, deberán ser mantenidos. En efecto, los motivos del recurso deben rechazarse al restar incólume en esta alzada que,

1º) Las partes se hallan contestes en que el contrato por ellas concertado tenía por objeto, además del sistema para la obtención de agua caliente sanitaria, la climatización de la vivienda mediante la instalación de suelo radiante, así como calentamiento del agua de la piscina, extremos, los dos últimos, que no han sido objeto de queja o reclamación alguna. Así se reconoce por los propios demandados y por los dos peritos que han emitido su dictamen en autos, el Sr. Luis Manuel y el Sr. Benito , éste último en calidad de perito judicial.

2º) En la actualidad la bomba de calor que abastece la vivienda se halla situada en el garaje, dependencia a la que la parte actora había propuesto trasladar la bomba de calor, y conectada a la misma instalación realizada por la entidad actora que no ha sufrido modificación alguna.

3º) De las antedichas circunstancias se colige, y así se señala por la jueza 'a quo' y es compartido por la Sala, que la pérdida de rendimiento experimentada debido a la distancia a la que estaba ubicada la bomba de calor del punto de consumo - pérdida de medio o un grado de temperatura según los peritos- no tiene entidad suficiente como para ser calificada de un incumplimiento contractual por parte de la entidad actora NCLIMA sobre el que fundar la negativa al pago del resto del precio.

4º) No ha resultado debidamente acreditado el alegado incremento en la facturación eléctrica pues, pese a que ello se contempla como una posibilidad por parte de los peritos, lo cierto es que no se ha acompañado factura alguna que permita la comparación en tiempos distintos del importe del consumo eléctrico.

5º) Tampoco ha resultado acreditada la temperatura real del agua caliente, pues lo afirmado por el perito Sr. Luis Manuel se basa en una hipótesis que no ha resultado probada, cual es la distancia de la bomba a unos 300 metros, cuando lo cierto es que se ubicó a 70 metros. No existe documentación alguna relativa a la sustitución de la bomba, ni en caso de que se hubiera efectivamente realizado al coste de la misma.

6º) Ambas partes se hallan contestes en que el precio de los trabajos se presupuestó en 58.230 euros, habiéndose abonado a cuenta la cantidad de 37.000 euros. Esta es la suma que se reclama mediante la interposición de la demanda reconvencional, pues la parte demandada entiende que no debe abonar nada por la instalación realizada dado el incumplimiento de la actora.

7º) Tal como se afirma por la juzgadora 'a quo', la cantidad restante que queda pendiente es la de 21.230 euros, suma que es objeto de condena y a la que se aquieta la parte actora. La apelante no discute el razonamiento lógico explicitado en la sentencia apelada pues se limita a negar la deuda por el 'incumplimiento' de la actora, incumplimiento que, como ya se ha dicho, no ha resultado acreditado

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado, en su caso, para recurrir.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Juan Mª Serra Llull, en nombre y representación de doña Virginia , contra la sentencia dictada el día 9 de octubre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.