Sentencia Civil Nº 114/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 815/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 114
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
sobre Modificación de Medidas Supuesto Contencioso, seguidos en primera instancia con el nº 273 del año
2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 815 del
año 2015, a instancia de D. Felix , representado en la instancia por el Procurador D. Luis Enrique Colado
Olmo y en esta alzada por el Procurador D. José Antonio Beltrán López, y defendido por la Letrada Dª María
Isabel Morales Martínez; contra Dª Antonieta , representada en la instancia por el Procurador D. antonio
Luis Roa Jiménez y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Rocío Cano Vargas-Machuca, y defendida
por el Letrado D. Carlos Alberto León Garrido.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Linares con fecha 2 de Junio de 2015 y que fue aclarada por auto de fecha 9 de Junio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Don Luis Enrique Colado Olmo, en nombre y representación de D. Felix contra Dª Antonieta y, en consecuencia, acuerdo MODIFICAR la medida contenida en la Sentencia 98/2013, de 16 de abril del mismo año, relativa a la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, al haberse modificado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la referida sentencia, y declaro EXTINGUIDO el derecho de uso y disfrute reconocido en dicha resolución a Dª Antonieta y su ATRIBUCIÓN a D. Felix .

No procede efectuar especial pronunciamiento en COSTAS .'.

Por auto de fecha 9 de Junio de 2015 se aclaró la misma en el sentido de donde se dice '16 de Abril del mismo año', debe decir '16 de Mayo del mismo año'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Dª Antonieta , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Felix , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de Febrero de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La pretensión deducida, la cual ha sido objeto de estimación en la instancia, versa sobre la modificación de la medida de atribución de la vivienda familiar acorada en juicio de divorcio y con relación a la atribución de la misma a la Sra. Antonieta . Para la modificación de una medida decretada en sentencia debe analizarse si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas característica de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Respecto de la vivienda, el artículo 96 determina que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. No habiendo hijos, que es el supuesto de autos, se estará al cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección. La apelación en este supuesto se basa únicamente en determinar si la apelante realmente ha abandonado lo que constituía la vivienda familiar, no habiéndose cuestionado en el presente recurso el hecho de que el demandante tenga necesidad de tal vivienda por haber sido requerido para desalojar la vivienda que ocupa.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución conviene recordar previamente con carácter general la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial, que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo', y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10 o en las más recientes de 17-1-12, 14-6-13 ó la de esta Secc. de 20-2-14, entre otras muchas-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar ya desde luego entendemos no concurren en el presente supuesto, siendo así que además habremos de compartir por su corrección la valoración que se trata de combatir.

Tercero.- Y analizada la prueba practicada se considera acertado la apreciación y conclusiones que de la misma se ha realizado en la sentencia recurrida. Ciertamente la prueba testifical presenta fuertes cargas de subjetividad, cuando no de interés, por parte de los declarantes pero en el supuesto de autos se considera de mayor peso la manifestación del testigo Sr. Adriano , vecino del inmueble, que la del Sr. Bernardo , empleado de la demandada. Respecto de aquél no existen elementos para dudar de la veracidad de su declaración pero es que además, por la cotidianidad de su relación de vecino está en mejor posición para apreciar si la vivienda estaba o no ocupada por la demandada.

Pero al margen de estas testificales, que como se ha indicado pueden existir dudas sobre su parcialidad, existen pruebas documentales objetivas que acreditan el abandono de la vivienda por parte de la Sra.

Antonieta . Y es que al margen de lo más o menos racional que pudiera ser trabajar en Jodar y residir en Bailén (o contratar un letrado de aquélla ciudad pues ciertamente pudiera ser éste de su confianza independientemente del lugar donde tenga abierto el bufete), o alquilar una vivienda en Sabiote durante el período de la aceituna; los consumos y el corte del suministro de agua acreditan que la vivienda no estaba ocupada. Efectivamente, indica la apelante que estuvo en la aceituna en Sabiote y allí alquiló una vivienda pero regresó a Bailén en febrero de 2014; sin embargo, a consecuencia de los impagos anteriores, se procedió a cortar el suministro de agua desde ese mes de febrero hasta junio del mismo año. Es decir, cuando se dice que se volvió a ocupar la vivienda se estuvo durante cuatro meses sin agua y es inconcebible que se esté habitando una vivienda sin tan necesario suministro. Es más, la factura de agua obrante al folio 61, que recoge los consumos desde mayo de 2014 a agosto de 2014 (y por tanto ya dos meses de supuesta ocupación de la vivienda) tienen la misma lectura, esto es, un consumo de 0 lo cual es incompatible con el uso de una vivienda.

Por todo ello, y considerando el resto de prueba analizadas, en la instancia, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, con fecha 2/6/15 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 273/14, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0815 15 Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.