Sentencia Civil Nº 114/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 74/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000074/2015

NIG: 3502642120120004802

Resolución:Sentencia 000114/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001104/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Graciela Carolina Ramirez Morales Maria Sandra Cardenes Hormiga

Apelante Rubén Nadim Antonio Jaber Chaar Maria Cristina Juan Lopez-Tomasety

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de abril de 2016.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 74/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE TELDE de 5 de diciembre de 2.014 en el Juicio Ordinario 1.104/12.

Apelante-demandando: don Rubén , representado por el procurador doña Cristina Juan López-Tomasety y defendido por el letrado don Nadim Jaber Chaar.

Apelado-demandada: doña Graciela , representada por el procurador doña Sandra Cárdenes Hormiga y defendida por el letrado doña Carolina Ramírez Morales.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 278-282)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE TELDE de 5 de diciembre de 2.014 en el Juicio Ordinario 1.104/12 dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Rubén representado por el procurador TERESA SUÁREZ PADRÓN frente a Graciela representada por el procurador SANDRA CÁRDENES HORMIGA debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 284-293)

Don Rubén interpuso recurso de apelación el 13 de enero de 2.015 en el que interesa condene a la demandada al pago a mi representado de la cantidad de 9.523,26 euros, más los intereses legales que corresponda.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 296-303)

Doña Graciela se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 4 de febrero de 2.015.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 13 de abril de 2.016. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

Don Rubén mantuvo una relación de pareja con doña Graciela , y le presentó demanda reclamando 30.000€ por la construcción de una vivienda en el solar propiedad de ella, sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 de Carrizal.

Fue desestimada por la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE TELDE de 5 de diciembre de 2.014 en el Juicio Ordinario 1.104/12.

Recurre en apelación don José pidiendo la condena a la demandada al pago de 9.523,26 euros, más los intereses legales que corresponda [solicitó nueva pericial en segunda instancia que fue denegada por auto de la Sala de 12 de mayo de 2.015 (f. 25-27)]. Se fundamenta, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

El apelante no reclama la propiedad del solar ni la vivienda y la demandada reconoció la realización de trabajos de construcción por el apelante, así como los testigos. Se han aportado numerosas facturas que acreditan la compra de materiales de construcción. La demandada no aporta documental que acredite la compra de materiales ni la contratación de terceras personas que intervinieran en la edificación. El objeto del procedimiento quedó determinado en la acreditación de las obras y el pago de los materiales, cuestiones plenamente acreditadas.

La pericial judicial omite prácticamente todo lo solicitado y no valora de forma racional, pues señala la mano de obra en 3.500 euros. No incluyó los gastos acreditados en materiales de construcción. La cuantificación mínima que debía abonarse era de al menos 3.500€ más 6.023,26€ en concepto de materiales.

Existe una reclamación previa a la interposición de la demanda. El artículo 1.597 habilita la posibilidad de reclamar directamente al propietario de la vivienda los trabajos realizados y la jurisprudencia ha admitido la responsabilidad solidaria del propietario y contratista. También se ha habilitado esa vía a través del punto de vista del enriquecimiento injusto. La sentencia de instancia no valora debidamente las pruebas practicadas en el juicio, que demuestran los trabajos realizados por el apelante y ha inaplicado el artículo 1.597 del Código Civil .

Conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas se deben imponer al demandado.

Doña Graciela se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

La Sala confirma la sentencia de instancia por su acertada valoración probatoria y correcta aplicación del derecho. Analizamos en primer lugar las alegaciones (1) y (3) en orden a clarificar el objeto del procedimiento y, posteriormente, la apreciación de las pruebas.

SEGUNDO. Arrendamiento de obra y convivencia more uxorio

Los hechos relevantes que contiene la demanda son la existencia de una relación de pareja entre las partes, y la afirmación de que don Rubén hizo trabajos de construcción en la vivienda, y aportó materiales.

En la demanda y el recurso se pretende la aplicación de las normas del arrendamiento de obras del Código Civil y, en concreto, del

Artículo 1597. Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.

Pero ese precepto no es de aplicación, porque ni hay arrendamiento de obras por un precio alzado, ni el actor es subcontratista que pueda reclamar al contratista principal. Puesto que '[l]a acción directa mencionada implica que terceros ajenos al principal contrato de obra, pero sí relacionados con ésta porque han sido subcontratistas, les alcanzan los efectos de aquél, en el sentido de que pueden accionar frente a los dueños de la obra o frente a un subcontratista anterior [...] El primero de los presupuestos es la persona que reclama por haber puesto su trabajo y materiales, que es o puede ser el subcontratista primero o un subcontratista posterior en la cadena de subcontratos. [...] El segundo, dice el artículo 1597, que se trate de una obra ajustada alzadamente por el contratista.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 6 de abril de 2015 , Sentencia: 193/2015, Recurso: 875/2013 .

Tampoco está probado un contrato de arrendamiento de obras. Al contrario, de la prueba de interrogatorio de doña Graciela (Dvd 1:07'), interrogatorio del actor (Dvd 18:23) y los testigos (Dvd 26Ž, 32 Žy 37Ž) lo que resulta es que el actor hizo trabajos de construcción, generalmente en fin de semana, sin cualificación profesional específica (salvo lo relacionado con la carpintería) y con ayuda de la propia demandada y otros amigos. Trabajos que se realizaron no en cumplimiento de una obligación resultante de un contrato de arrendamiento de obra, sino como consecuencia de su relación de pareja. Tanto es así que no hay ninguna prueba de que se pactara precio de la mano de obra, se realizaban esporádicamente con amigos, y celebran todos un asadero al final de la obra.

Es una vivienda de autoconstrucción, que carece de todas las autorizaciones necesarias, como consta en el informe el perito judicial (f. 240-248), ratificado en el juicio (Dvd 42:37). El propio actor reconoce que ella hacía 'los planos' y limpiaba, mientras que él se ocupaba del trabajo manual, en ocasiones ayudado por albañiles. Sin planificación específica. Y durante una temporada ambos residen en la vivienda, que doña Graciela califica de 'chabola de lujo'.

Recordemos que la convivencia no genera, en principio, derecho a compensación alguna que no hayan pactado las partes. Porque 'la unión de hecho se rige primordialmente por la voluntad de los convivientes y, en consecuencia, los efectos que produzca la ruptura de la unión 'serán efectos jurídicos derivados o propios de la institución que en cada caso proceda y no precisamente del matrimonio. . En consecuencia, la demostración de una voluntad expresa o tácita de los convivientes de hacer comunes todos o alguno de los bienes adquiridos durante la convivencia puede determinar la existencia de una comunidad en sentido jurídico, en concordancia con nuestra jurisprudencia más reciente sobre la naturaleza y efectos de las uniones de hecho, . Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por 'analogía legis' de normas propias del matrimonio como son los arts. 97 , 96 y 98 CC , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5-12-2005, nº 927/2005, rec. 1173/1999 .

En consecuencia, '[a]l descartarse la aplicación por analogía de las normas sobre disolución del matrimonio, únicamente si la concreta ley aplicable a la relación lo prevé, o bien ha habido un pacto entre los convivientes, se aplicara la correspondiente solución que se haya acordado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 6 de octubre de 2011 , Sentencia: 690/2011, Recurso: 1874/2008 .

Don Rubén puso voluntariamente su trabajo para construir una vivienda en la que iba a residir con su pareja, sin que exista contrato de arrendamiento de obra ni se haya probado que pactaran el pago de ninguna cantidad por mano de obra.

TERCERO. Accesión y compra de materiales

No obstante lo anterior, el actor reclama también el pago de materiales y debemos analizar la procedencia de aplicar las normas relativas a la accesión:

Artículo 359. Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario.

Artículo 360. El propietario del suelo que hiciere en él, por sí o por otro, plantaciones, construcciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor; y, si hubiere obrado de mala fe, estará, además, obligado al resarcimiento de daños y perjuicios. El dueño de los materiales tendrá derecho a retirarlos sólo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas.

Aunque la demanda no las menciona, 'nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de enero de 2014, Recurso: 391/2011 .

Ya que '[l]a Audiencia, al entender aplicable una ley en vez de otra, se mueve dentro del margen que al juzgador le concede la aplicación del principio novit curia iura [el juez conoce el derecho], en cuanto que, si bien se encuentra vinculado por las pretensiones de las partes y por los hechos y razones que las justifican, no lo está por la norma legal invocada, siempre que no altere la causa de pedir', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de marzo de 2016 , Sentencia: 132/2016, Recurso: 2621/2013 .

No hay alteración de la causa de pedir, porque el demandante reconoce que el solar y la vivienda son propiedad de doña Graciela , pero pide el importe o valor de los materiales que dice compró don Rubén .

La presunción de artículo 359 es que los materiales han sido comprados por el dueño del terreno. La prueba practicada es insuficiente para enervar esa presunción. Las testificales de don Ángel Jesús (Dvd 26Ž), don Cosme (Dvd 32Ž) y don Jaime (Dvd 37Ž) deben ser valoradas teniendo en cuenta que son amigos o compañeros de trabajo del demandante, y que se limitan a decir que le vieron recibir en la obra los materiales y, en alguna ocasión, pagar. Pero sin detalles específicos.

Respecto a la prueba documental que presenta (f. 30-82), comprueba la Sala que algunos documentos son albaranes, que solo acreditan la entrega del material, pero no quién lo pagó (f. 30-32, 34, 36, 39, 40, 54, 59, 64, 66); facturas sin nombre del cliente (f. 33, 35, 40, 41-43, 45, 47, 48, 50, 56, 58, 62, 63, 65, 68); facturas o recibos a nombre del actor en las que no consta la obra a la que van destinadas (f. 37, 44, 46, 51-53, 55); simples presupuestos (f. 49); o facturas a nombre de terceros (f. 60-61). Incluso en los que consta el nombre del demandante no ha acreditado que el dinero procediera de sus ingresos propios, o que destinara el material de forma efectiva a esta obra, toda vez que su oficio es carpintero.

Por ese motivo, el perito judicial concluye que 'no se puede certificar la cuantía del material retirado por el demandante y ni tan siquiera si el mismo fue quien pagó dichas facturas' (f. 243).

Ante esa situación de incerteza, debe mantenerse la presunción del artículo 359 del Código Civil . El recurso debe ser desestimado.

CUARTO. Costas y depósito.

Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Rubén , confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE TELDE de 5 de diciembre de 2.014 en el Juicio Ordinario 1.104/12.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.