Sentencia Civil Nº 114/2016, Juzgado de Primera Instancia - Guadalajara, Sección 4, Rec 475/2014 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4Y MERCANTIL GUADALAJARA

SENTENCIA: 00114/2016

PASEO DR. FERNÁNDEZ IPARRAGUIRRE, 10

Teléfono: 949209900

Fax: 949253746

Equipo/usuario: EQ4

Modelo: M68330

N.I.G.: 19130 42 1 2014 0005304

ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000475 /2014 0001

Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000475 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. GENERALI ESPAÑA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, A.E.A.T. , T.G.S.S. , IZEL OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.L. , CAIXABANK S.A. CAIXABANK S.A. , AGENCIA TRIBUTARIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID , AYUNTAMIENTO DE HORCHE , FOGASA , BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S..A , IBERCAJA BANCO S.A.U. , BANKIA SA , BANCO SANTANDER S.A. BANCO SANTANDER S.A , CONSTRUCCIONES CUADRADO DUQUE SL , Jose Antonio , Paula , Carlos Francisco , Rosana , JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA , Jesus Miguel

Procurador/a Sr/a. M PILAR ORTIZ LARRIBA, MARIA COLLAZOS SALAZAR , MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO , MARIA JESUS TERESA DE IRIZAR ORTEGA , LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO , ALICIA CARLAVILLA BELTRA , MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ , MARIA DEL CARMEN LOPEZ MUÑOZ , Jesus Miguel , ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO , ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO , ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO , ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO , Jesus Miguel

Abogado/a Sr/a. ABOGADO DEL ESTADO, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL ,

DEMANDADO D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL.

Abogado/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER BERROCAL DE LA CALLE

SENTENCIA Nº 114/2016

En Guadalajara a cuatro de Octubre de dos mil dieciséis.

Vistos por mi Doña Ángela Sanz Rubio, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 4 de Guadalajara y su partido, los autos de Incidente Concursal 475/14/01, seguidos a instancia del Procurador de los Tribunales Don Jesus Miguel , contra la entidad concursada CONSTRUCCIONES CUADRADO DUQUE S.L y contra la administración concursal de dicha entidad sobre abono de DERECHOS y en nombre de Su Majestad dicto la presente Sentencia en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Por Don Jesus Miguel actuando en su propio nombre y representación y bajo dirección letrada se presentó, en fecha 3 de Junio de 2016, demanda promoviendo incidente concursal para abono de sus derechos contra la entidad concursada CONCTRUCCIONES CUADRADO DUQUE S.L y contra la administración concursal de dicha entidad, emplazándose, mediante Providencia de 6 de Julio de2016.

SEGUNDO.-Por la administración concursal se presentó escrito de contestación a la demanda, y no habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista, quedaron los autos pendientes de dictarse la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar la presente resolución habida cuenta la carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya se ha indicado en la anterior parte expositiva la representación procesal de la entidad concursada interpone demanda de incidente concursal para reclamar el abono de los derechosque le corresponden por su intervención profesional en el concurso ordinario voluntario 457/2014,derecho que ascienden a la cantidad de 68.429,03€, impuestos aparte, habiendo aplicado para la obtención de dicha cantidad el arancel regulado por el Real Decreto 1373/2003 de 7 de Noviembre, modificado en materia concursal por el Real Decreto 1/2006 de 13 de Enero, teniendo en cuenta también el tope máximo de retribución profesional al procurador contenida en el apartado primero de la Disposición Adicional Única del Real Decreto-Ley 5/2010 de 31 de Marzo.

Por la administración concursal de la entidad CONSTRUCCIONES CUADRADO DUQUE S.L. contestó a la demanda oponiéndose a la misma, alegando que en base a la Sentencia del Tribunal Supremo 33/2013 de 11 de Febrero , los derechos del Procurador en su supuesto como el presente, donde no ha habido condena en costas, no vienen fijados necesariamente por Arancel sino que pueden ser modelados en atención a las circunstancias del caso y a los servicios realmente prestados por la representación procesal demandante, realizando a continuación no sólo el estudio de la indicada sentencia sino un análisis de la intervención profesional del actor en cada una de las sección, para finalizar suplicando se dicte sentencia estableciendo que ostenta un crédito contra la masa (clasificación que no ha sido objeto de discusión en ningún momento) por derechos devengados como consecuencia de su actuación profesional de 10.000€ más IVA con imposición de costas.

SEGUNDO.-A los efectos de la presente resolución es muy importante destacar algunos aspectos fundamentales de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 33/2013 de 11 de Febrero citada por la Administración Concursal en su contestación a la demanda. Así pues en sus Fundamentos de Derechoestablece:

'11.El recurso de casación formalmente se basa en dos motivos: el primero denuncia la infracción de los arts. 18 , 19 , 20 y 21 del RD 1373/03, de 7 de noviembre , modificado por el RD 1/2006, de 13 de enero, porque la sentencia recurrida calcula los derechos del procurador sin aplicar el arancel contenido en dichas normas; el segundo motivo se basa, según expresa literalmente su formulación, en la 'inexistencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo al aplicar una norma que lleva menos de cinco años de vigor'. Realmente sólo existe un motivo, el primero, ya que el segundo no es propiamente un motivo sino una justificación de que existe interés casacional.

La normativa que se denuncia infringida (los arts. 18, 19, 20 y 21 del arancel de procuradores) lo habría sido por falta de aplicación, en concreto el art. 19 que regula los derechos del procurador instante del concurso. Si se parte del pasivo determinado en la lista de acreedores, como determina el art. 18, y se aplica a esta cifra la escala prevista en el art. 19, la suma que por derechos le corresponderían al procurador sería 10.322.126,52 euros. Esta cifra se fracciona por secciones del concurso de acreedores, de tal forma que a la sección 1ª le corresponde el 50%, esto es: 5.161.063,26 euros.

El recurso denuncia que la sentencia recurrida no aplica el arancel y que, además, equipara indebidamente los derechos de los procuradores y de los administradores concursales. Luego argumenta que no existía razón para dejar de aplicar el arancel, pues el Real Decreto que lo regula no contradice ni la ley ni la Constitución. La aplicación de esta normativa deriva de lo previsto en la disposición final 5ª de la Ley Concursal , cuando dispone la aplicación subsidiaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso, resultaría de aplicación el art. 242.4 LEC , según el cual ' se regularán con sujeción a los aranceles los derechos que correspondan a los funcionarios, procuradores y profesionales que a ellos estén sujetos '. Según el recurso, la Audiencia no podía dejar de aplicar el arancel para calcular los derechos del procurador.

Procede desestimar el recurso por las razones que exponemos a continuación.

Interpretación del art. 84.2.2º LC

12.En el presente incidente, el procurador demandante pretende que se le reconozca un crédito contra la masa por los suplidos y derechos que, a su juicio, le corresponden como procurador del instante del concurso necesario.

Para que un crédito contra un deudor concursado tenga la consideración de crédito contra la masa es necesario que pueda merecer esta consideración de acuerdo con la regulación contenida en el apartado 2 del art. 84 LC .

Esta categoría de créditos, que no se ven afectados por las soluciones concursales, tienen en la práctica una preferencia de cobro respecto del resto de los créditos concursales, pues deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos ( art. 154 LC ). Desde esta perspectiva es lógico que, como argumentábamos en la Sentencia 720/2012, de 4 de diciembre , 'la enumeración de créditos contra la masa se interprete de forma restrictiva, porque, en la medida que gozan de la reseñada 'preferencia de cobro', merman en la práctica las posibilidades de cobro de los créditos concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción se abrió el concurso. De este modo, resulta de aplicación la mención que la exposición de motivos de la Ley Concursal hacía al carácter restrictivo de los privilegios y preferencias de cobro: '(s) e considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas '.

El art. 84.2.2º LC , en la redacción aplicable al caso, anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, disponía que tenían la consideración de créditos contra la masa '(l)os de costas y gastos judiciales ocasionados para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes...'. La redacción actual, tras la reseñada reforma, remarca el carácter excepcional de estos créditos, al sustituir la mención 'ocasionados' por 'necesarios'. Con lo que se ahonda en la idea de cargar a la masa del concurso tan sólo las costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso.

De este modo, no todos los derechos y suplidos del procurador instante del concurso generados con ocasión del concurso de acreedores tienen la consideración de créditos contra la masa, sino sólo aquellos generados necesariamente por la solicitud y declaración del concurso.

13.Por otra parte, en los casos como el presente en que el instante del concurso es un acreedor, propiamente sólo habrá un crédito por costas frente al deudor concursado cuando haya existido condena en costas, como consecuencia de la desestimación de la oposición del deudor a la declaración de concurso ( arts. 18 y ss. LC ). La inclusión de este crédito entre los que merecen la consideración de 'créditos contra la masa' ( art. 84.2.2º LC ) es un reflejo de la regla contenida en el art. 20.1 LC para el caso en que se desestime la oposición del deudor y se declare el concurso de acreedores: «(...) las costas tendrán la consideración de créditos contra la masa ». Por contra, en los casos en que no haya existido oposición del deudor a la declaración de concurso necesario, el art. 18.1 LC dispone que «(...) el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores », sin que exista propiamente condena en costas.

En el caso de concurso voluntario, a instancia del propio deudor, tampoco habrá ningún crédito contra el deudor por costas derivadas de la solicitud y declaración de concurso, porque no habrá existido condena en costas, sino un crédito del procurador por los derechos y suplidos, que a los efectos del art. 84.2.2º LC tendrán la consideración de gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso, en la medida en que es preceptiva la intervención de procurador para solicitar el concurso de acreedores y su cuantificación será razonable y proporcionada con la onerosidad de los servicios prestados. Este mismo tratamiento merece el crédito del procurador por los servicios prestados y por los gastos soportados con ocasión de la solicitud de un concurso necesario cuando no hay oposición y por lo tanto la declaración de concurso no contiene condena en costas. Este crédito puede considerarse como un gasto generado por la solicitud y declaración de concurso, y por lo tanto puede imputarse a la masa, sin perjuicio de que para su determinación no se aplique el arancel, por no tratarse propiamente de costas.

Aplicación del arancel en caso de existir un crédito por costas

14.La anterior distinción tiene gran relevancia, pues sólo en los casos en que el crédito sea por costas ocasionadas con la solicitud y declaración de concurso, impuestas al deudor concursado que se hubiera opuesto a la declaración de concurso, para su cálculo debe acudirse necesariamente al arancel del procurador, por la remisión que la disposición final 5ª de la Ley Concursal hace, '(e) n lo no previsto en esta Ley (...)', a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto a los arts. 241 y ss. El apartado 4 del art. 242 LEC prevé que los derechos que correspondan a los procuradores se regulan por arancel.

El arancel de los procuradores se regula por el por el RD 1373/2003, de 7 de noviembre, que fue modificado para adaptarlo a la Ley Concursal por el RD 1/2006, de 13 de enero. Los arts. 18 y ss . contienen las normas específicas para la determinación de los derechos generados en el concurso de acreedores: i) el art. 19 establece una escala para el cálculo de los derechos del procurador instante del concurso; ii) para aplicarla, se ha de partir, como base reguladora, del pasivo de la lista de acreedores (art. 18); iii) la cantidad resultante se corresponde con los derechos generados por todo el procedimiento concursal, de tal forma que el art. 20 establece su distribución entre secciones, correspondiendo a la sección 1ª el 50%.

Pero las anteriores reglas se han visto afectadas por el Decreto Ley 5/2010, de 31 de marzo, cuya disposición adicional única modificó el arancel de procuradores con dos previsiones: i) Según el apartado primero, ' la cuantía global por derechos devengados por un procurador de los Tribunales en un mismo asunto, actuación o proceso no podrá exceder de 300.000 euros '; ii) el segundo apartado dispone que en los procedimientos concursales la base reguladora de los derechos devengados sea el 60% del pasivo fijado en la lista de acreedores presentada por la administración concursal, que podrá elevarse al 70% cuando el número de acreedores sea superior a 300. El apartado 3 de esta disposición adicional única expresamente prevé que las reglas establecidas en los apartados anteriores sean de aplicación no sólo a todas las actuaciones o procedimientos en tramitación a la entrada en vigor de este Decreto Ley, sino también a ' las cantidades devengadas por actuaciones anteriores que no se hayan liquidado con carácter firme '.

15.Ahora bien, el crédito contra la masa alcanza tan sólo a los derechos y suplidos ocasionados por la solicitud y declaración de concurso, pero no respecto del resto de actuaciones dentro del concurso de acreedores. El arancel permite calcular los derechos correspondientes por la totalidad del proceso concursal y también por cada fase. En concreto, para la sección 1ª, que es la principal e incluye la solicitud y declaración de concurso( art. 183.1º LC ), el art. 20 prevé el 50% de los derechos generados por todo el procedimiento concursal. El procurador no puede pretender este 50%, pues incluye derechos por actuaciones que no tiene derecho a cobrar con cargo a la masa. De ahí que, ineludiblemente, en caso de controversia, el tribunal de instancia debe realizar un cálculo estimativo y atribuir a los derechos por la solicitud y declaración de concurso, una parte proporcional de lo que correspondería por toda la sección 1ª.

Retribución de los servicios del procurador cuando no existe condena en costas

16.En los casos en que no exista una condena en costas, y por lo tanto no opere el art. 242.4 LEC , para el cálculo del coste de los servicios del procurador instante del concurso, siempre que éste tenga derecho a exigirlo al deudor (como ocurre en el caso del procurador que insta el concurso voluntario), no resultará de aplicación necesariamente el arancel previsto en la normativa citada.

Este criterio que rige claramente en el ámbito concursal, aparece ahora en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que incorporó la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, cuyo art. 11.1.g ) expresamente dispone que: ' la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio no deberá supeditar dicho acceso o su ejercicio a restricciones a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas, o limitaciones a los descuentos '.

De este modo, la retribución de los servicios del procurador instante del concurso, cuando no haya habido condena en costas al concursado, se puede fijar sin sujeción a arancel; y, cuando sea posible su reclamación como crédito contra la masa, caso de controversia, el juez puede fijar la cantidad que estime justificada en atención a los servicios prestados y a los gastos que la solicitud y declaración le hubieren deparado al procurador.

17.A la vista de lo argumentado hasta ahora, en el presente caso, el procurador instante del concurso no tendría, propiamente ningún crédito contra la masa por costas ocasionadas con la solicitud y declaración de concurso, porque la deudora concursada no se opuso a la declaración y, por tanto, no existió condena en costas. Esto es, la declaración de concurso no habría generado ningún crédito por costas a favor del instante, a pagar con cargo a la masa, sin perjuicio de que los gastos necesarios para la solicitud y declaración del concurso puedan cargarse a la masa ( art. 84.2.2º LC ). Estos gastos necesarios incluirán no solo los suplidos, sino también la retribución de los servicios del procurador, cuya determinación y cálculo no estarán vinculados por el arancel.

En consecuencia, el tribunal podía valorar los servicios prestados y los gastos en que incurrió el procurador y fijar la retribución que estimara más justificada en atención a la real onerosidad del trabajo realizado. Bajo este contexto, no se discuten los gastos o suplidos (2.250,58 euros), sino sólo los derechos generados por los servicios prestados para la solicitud y declaración de concurso. El tribunal valoró estos servicios, su complejidad y el tiempo que necesariamente debían ocupar, y los fijó en 2.000 euros. No podemos revisar esta valoración realizada en la instancia, máxime cuando el recurso basa su oposición en que se había dejado de aplicar el arancel, que consideraba era de aplicación necesaria'.

TECERO.-Al presente caso es perfectamente aplicable la indicada sentencia, que ha sido la acogida por la Administración Concursal en su escrito de contestación a la demanda, y ello porque nos encontramos ante un concurso voluntario (auto de declaración de 30 de Septiembre de 2014), es decir, nos encontramos una un concurso a instancias del propio deudor en el que no hay ningún crédito contra el deudor por costas derivadas de la solicitud y declaración de concurso, porque no ha existido condena en costas, sino un crédito del procurador por los derechos y suplidos, que a los efectos del art. 84.2.2º LC tendrán la consideración de gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso, en la medida en que es preceptiva la intervención de procurador para solicitar el concurso de acreedores y su cuantificación será razonable y proporcionada con la onerosidad de los servicios prestados.

Como indica la mencionada sentencia: 'De este modo, la retribución de los servicios del procurador instante del concurso, cuando no haya habido condena en costas al concursado, se puede fijar sin sujeción a arancel; y, cuando sea posible su reclamación como crédito contra la masa, caso de controversia, el juez puede fijar la cantidad que estime justificada en atención a los servicios prestados y a los gastos que la solicitud y declaración le hubieren deparado al procurador....Estos gastos necesarios incluirán no solo los suplidos, sino también la retribución de los servicios del procurador, cuya determinación y cálculo no estarán vinculados por el arancel'.

En consecuencia, no estando vinculada la retribución del Procurador al arancel hay que determinar los servicios realmente prestados para calcular su onerosidad, para lo cual habrá que determinar su participación e intervención profesional en cada una de las secciones del concurso, tomando como reflejo de la misma las alegaciones contenidas por la administración concursal en su escrito de contestación ya que respecto de ello nada ha dicho el propio actor pudiendo haber realizado las manifestaciones que tuviere por oportunas ya que su propia demanda deriva de un informe de la administración concursal contrario a la inclusión como crédito contra la masa de la cuenta presentada por el Procurador demandante, informe que como documento nº 3 aparta a su escrito rector.

La sección primeracomprende todo lo relativo a la declaración de concurso, medidas cautelares, resolución final de la fase común, a la conclusión y un su caso a la reapertura del concurso, habiendo intervenido el procurador demandante en la solicitud de declaración de concurso, pero en nada más de esta sección ya que no han existido medidas cautelares, la conclusión del concurso ha sido solicitada pero por la administración concursal, sin que exista todavía resolución sobre dicha conclusión, lo que implica que ni siquiera se le haya notificado la misma en cuanto representación procesal de la entidad concursada.

La sección segundacontiene todo lo relativo a la Administración Concursal sin que en la misma se haya desplegado una actividad profesional alguna del procurador demandante a excepción de la notificación del auto de declaración de concurso, auto en el que se contiene el nombramiento de la administración concursal.

La sección terceraque trata sobre la determinación de la masa activa tampoco ha existido una actuación profesional relevante de la representación procesal de la entidad concursada ya que no se han planteado incidentes concursales en relación con la determinación del activo y avalúo del mismo ni acciones de reintegración.

La sección cuartaque determina la masa pasiva, comprende el informe elaborado por la administración concursal, habiéndose planteado un sólo incidente concursal por la entidad bancaria Bankia, resuelto por sentencia 51/2016 de fecha 7 de Septiembre de 2015, en el que la entidad concursada fue declarara en situación de rebeldía procesal lo que indica que no se personó, a través del acreedor demandante, en el indicado incidente.

La sección quintasrelativa al convenio y a la liquidación, indicar que no ha existido el primero y la liquidación se encuentra en marcha, habiéndose limitado la actuación profesional del procurador a notificar las resoluciones judiciales dimanantes de la misma.

Finalmente la sección sextarelativa a la calificación del concurso tampoco ha sido excesivamente onerosa desde el punto de vista profesional ya que la misma finalizó por auto de 29 de Junio de 2015 en el que se declarada el concurso como fortuito, a petición de la administración concursal y del Ministerio Fiscal.

Teniendo en cuenta todo lo anterior se considera adecuado a las circunstancias del caso establecer, como indica la administración concursal, que la parte demandante en su condición de Procurador ostenta un crédito contra la masa por derechos devengados como consecuencia de su actuación profesional en el presente concurso voluntario de 10.000€ más IVA, lo que supone una estimación parcial de la demanda.

CUARTO.-En materia de costas la estimación parcial de la demanda implica que las costas no se impondrán a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancias y las comunes, si las hubiera, por mitad. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite al 197 de la Ley Concursal .

En atención a lo expuesto y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española

Fallo

Que estimando parcialmentela demanda presentada por DON Jesus Miguel contra la entidad concursada CONSTRUCCIONES CUADRADO DUQUE y contra la administración concursal de dicha entidad debo declarar y declaroque el actor en su condición de Procurador de la entidad concursada ostenta un crédito contra la masa por derechos devengados como consecuencia de su actuación profesional en el presente procedimiento de concurso voluntario de DIEZ MIL EUROS ( 10.000€) más IVA. Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Por medio de recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Guadalajara ( artículo 197 Ley Concursal ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ). Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.