Sentencia Civil Nº 114/2016, Juzgado de Primera Instancia - Salamanca, Sección 4, Rec 406/2012 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.4

SALAMANCA

SENTENCIA: 00114/2016

PLAZA COLON 8 -2ª PLANTA- CP 37001

Teléfono: 923-284690

Fax: 923-284691

M68330

N.I.G.: 37274 42 1 2012 0007143

ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000406 /2012 0001

Procedimiento origen: CONCURSO ORDINARIO 0000406 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. TOIGUARDA ESPAÑA,S.L.

SENTENCIA

En Salamanca, a 25 de febrero de 2016

Vistos por Dª. Mª Jesús Martín García, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Salamanca, con funciones de Juzgado de lo Mercantil, los presentes autos de pieza de oposición a la calificación de culpable, que derivan del CONCURSO NECESARIO ORDINARIO Nº 406/12, instados por la Administración Concursal, Sr. Mayoral Cornejo, y el Ministerio Fiscal, siendo demandados la concursada TOIGUARDA ESPAÑA, S.L., y como persona afectada D. Genaro , representado por la Procuradora Sra. Pérez Cuesta y asistido por la Letrada Sra. González-Coria Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante auto se acordó la apertura de la fase de liquidación y formación de la Sección de Calificación del concurso, dándose traslado a la Administración Concursal a los fines previstos en el art 169 de la LC .

SEGUNDO.-Dentro del plazo conferido se presentó informe de calificación de la administración concursal solicitando la declaración del concurso como culpable, como persona afectada por la calificación D. Genaro , con condena a indemnizar los daños y perjuicios causados a la concursada, que se cuantifican en el importe de 8.619.745,09 euros, más el 10% del pasivo concursal (1.485.625,88 euros).

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de calificación solicitando igualmente la calificación del concurso como culpable, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, solicitando respecto a la persona afectada, además de los efectos solicitados por la Administración Concursal, la inhabilitación para bienes ajenos, así como para administrar o representar a cualquier persona, por un periodo no inferior a ocho años, con pérdida de los derechos que como acreedor mantenga frente a la entidad concursada.

CUARTO.-Transcurrido el plazo conferido para oponerse a las demás partes personadas, la concursada dejó precluir el trámite sin presentar escrito, mientras que la persona afectada presentó escrito oponiéndose a la calificación efectuada y solicitando se dicte sentencia en la que el concurso sea calificado como fortiuto, con absolución de la persona afectada de todos los pedimentos esgrimidos contra ella.

QUINTO.-Citadas las partes para la vista, la misma se celebró el día señalado, compareciendo todas las partes, quienes se afirmaron y ratificaron en esus respectivos escritos. Tras practicarse la prueba propuesta y admitida, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

SEXTO.-En la sustanciación del proceso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por imposibilidad material debida a la carga de trabajo existente en este juzgado, con funciones civiles y mercantiles compartidas.

Fundamentos

PRIMERO.-La administración concursal ampara su petición de culpabilidad en diferentes hechos y fundamentos que revelan la culpabilidad en la generación o agravación del estado de insolvencia, en aplicación de los arts. 164 a 166 de la LC .

En concreto, en aplicación de la cláusula general del art. 164.1 LC , considera que el concursado ha agravado la situación de insolvencia de la entidad concursada con actos tanto anteriores como posteriores a la declaración de concurso que se incardinan en la propia definición de este precepto.

Y en aplicación de las presunciones iuris et de iurecontenidas en el artículo 164 párrafos .1 y . 2 y artículo 165 de la LC .

El Ministerio Fiscal sostiene la calificación de culpable, adhiriéndose a lo solicitado por la Administración Concursal a este respecto.

SEGUNDO.-La calificación del concurso constituye un incidente dentro del procedimiento concursal, tendente a depurar la responsabilidad del concursado y, en su caso, de terceros cómplices.

La finalidad de la calificación es de índole estrictamente jurídico-privada, concretada en la producción de determinadas consecuencias y limitaciones sobre la persona del concursado y la suerte de su empresa, en caso de que exista en su conducta interés de defraudar.

Se establece que, tendrá lugar la calificación del concurso en dos supuestos:

1.º Cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años.

2.º En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación.

Dos son las calificaciones del concurso posibles: culpable y fortuito. Además, se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de hecho como de derecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

La sentencia que califique el concurso como culpable produce los siguientes efectos:

a) La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación.

b) La pérdida de derechos de las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices.

c) La condena al pago de los créditos concursales.

Establece el art. 164.1 LC que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, siendo persona jurídica, como acontece con la concursada, una sociedad limitada, de sus administradores o liquidadores de hecho o derecho.

Se toma como presupuesto la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia para la causación o agravación de la insolvencia y además, ya en el plano subjetivo se requiere el deudor haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, pero con infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Por tanto, para la calificación culpable del concurso se debe probar:

1º.- la conducta dolosa o culposa grave,

2º.- la causación o agravación de la insolvencia,

3º.- la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia.

Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los arts 164.2 y 165 de la LC , presunciones que tienen distinta naturaleza.

La diferencia entre los supuestos recogidos en el art. 164.2 de la LC y los del art. 165 del mismo texto legal , más allá de que los primeros no admiten prueba en contrario y los segundos sí, está precisamente en la extensión de los presupuestos amparados por la presunción y que no deben ser objeto de prueba. Así, los supuestos del artículo 164.2 LC engloban todos los presupuestos o requisitos exigidos para calificar un concurso como culpable, de manera que la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. (En este sentido SAP de Madrid, sección 28ª, 24 de septiembre de 2007, 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009 . En la STS de 6 de octubre de 2011 se señala que el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', que establece el artículo 164.2 LC ' evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado, a agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-'..Esta posición fue reiterada en la STS de 17 noviembre 2011 , indicando que ' los supuestos del apartado dos del artículo 164 LC no lo son de 'presunción de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso'y, por consiguiente, 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado dos del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable al concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia producida o su agravación'.

El alcance del artículo 165 es, sin duda, menor, aunque no existe una opinión común en la llamada 'jurisprudencia menor' respecto de los elementos o presupuestos favorecidos por la presunción. Así, algunos tribunales entienden que cuando concurre una presunción del artículo 165 LC , ésta sólo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave -por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de la relación de causalidad entre esas condiciones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia (así, SAP Madrid, 28ª 24 septiembre 2007, 5 febrero 2008 , 17 julio 2008 , 17 julio 2088 o 23 septiembre 2011 ). Otros tribunales consideran que la estructura de imputación del artículo 165 LC , únicamente atiende a la realización del acto, y al establecer una presunción de dolo o culpa grave, permite la posibilidad de eximirse de responsabilidad justificando la ausencia de este elemento subjetivo y ello porque las conductas descritas en este precepto no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia. Y es que no todos los supuestos contenidos en las presunciones son expresa aplicación de la cláusula general del art. 164.1 de la LC , pues si bien algunos son aptos para provocar o agravar el estado de insolvencia (por ejemplo, el alzamiento de bienes), otros no tienen que ver con dicho presupuesto objetivo (por ejemplo, el incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso), sino que integran determinados incumplimientos legales postconcursales (GOMEZ SOLER, 2009, 59).

El TS en su sentencia de fecha 17 noviembre 2011 tercia en la polémica, adscribiéndose a la primera de las tesis expuestas, señalando, respecto de la naturaleza y finalidad de las presunciones del artículo 165 LC , que este precepto ' no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.

TERCERO.-A la vista de lo expuesto por todas las partes y de los documentos aportados, analizaremos uno a uno, en primer lugar, los hechos en que la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal fundan la calificación del concurso como culpable.

El art. 164.1 esatblece que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.'

En el presente caso ha quedado acreditado por al documental aportada que durante los dos años anteriores a la declaración del concurso el representante legal de la concursada transfirió a la entidad TOIGUARDA COMERCIO DE VEHICULOS LDA. la cantidad de 4.612.489,97 euros, a la entidad PLATAFORMA SGPS S.A. la cantidad de 2.611.157,12 euros, y a la entidad CLIPODROMO S,A, la cantidad de 1.396.098,00 euros, produciendo con ello un enorme agravamiento de la insolvencia de la concursada, con conocimiento de la grave situación económica que atravesaban tanto la concursada como las destinatarias de las transferencias, parte todas ellas del mismo grupo de empresas, y por tanto del riesgo de la operación, que se concretó al ser también declaradas en concurso las demás empresas del grupo, en las que la concursada nop ha podido cobrar los créditos que ostentaba en las mismas por insuficiencia de masa. Por tanto, cabe considerar concurre culpa grave en la actuación del administrador demandado como persona afectada.

CUARTO.-El artulo 165.1.3 establece que 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditor, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres timos ejercicios anteriores a la declaraci de concurso'.

Esta presunci de concurso culpable, que ha venido siendo acogida en nuestro derecho histico concursal, descansa en los efectos que provoca la omisión que suministra la contabilidad. Y es que el fundamento de esta presunción no descansa tanto en la omisión de algún aspecto formal de la contabilidad, como en las consecuencias que la ley deriva del defecto contable, es decir en la falta de la información derivada de la contabilidad. Por eso, el legislador, como veremos, no sanciona solo la omisión de la llevanza de la contabilidad, sino también el cumplimiento defectuoso de la misma, pues en ambos casos puede producirse esa consecuencia de falta de información. En el precepto antes trascrito se recogen en realidad tres supuestos distintos, aunque unidos en el efecto o consecuencia de la falta de información que producen: 1.- El incumplimiento del deber de contabilidad; 2.- La llevanza de doble contabilidad, Y 3.- Que el deudor hubiera cometido irregularidad para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

Todos ellos no exigen la prueba de la concurrencia de un resultado perjudicial sino que descansan en la perturbación que en el plano de la información provoca.

En el presente caso ha quedado acreditado que la sociedad concursada TOIGUARDA ESPAA ha incumplido la obligaci de llevar la contabilidad en forma legal correspondiente a los ejercicios 2011 y 2012, y la de someterlas a auditor, no disponiendo de documentaci suficiente para ello, que impide a los acreedores tener una imagen fiel de su situaci patrimonial.

QUINTO.-Por lo que respecta a lo establecido en el art. 164.2.5º, es decir, la calificación del concurso como culpable cuando en los dos años anteriores a la fecha de declaración en concurso hubieran salido del patrimonio del deudor bienes o derechos, dado que tal conducta contribuye a agravar la situación de insolvencia, una valoración conjunta de la prueba practicada permite tener por acreditado que en la contabilidad de la concursada se observa que durante el periodo comprendido entre el 31 de Enero y 1 de Julio de 2013 se han realizado diferentes pagos en efectivo por la concursada, en cuantía de 75.900,00 euros, a favor d ellos administradores demandados como personas afectadas, los cuales se han contabilizado en una cuenta contable de un acreedor que no reconoce el pago y con incumplimiento además de lo dispuesto en el art. 7 de la Ley de Pagos en Efectivo 7/2012, de 29 de Octubre .

SEXTO.-El art. 165.1º.1 de la LC establece que 'Se presume existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar el concurso'.

En el presente caso, ha quedado acreditado que como mínimo desde el día 20 de Enero de 2012, en que la concursada no pudo hacer frente a la deuda que mantenía con sus trabajadores y con la TGSS por carecer de activos patrimoniales para ello, la situación de insolvencia era evidente y por tanto el administrador afectado no podía desconocerla sin incurrir en una palmaria dejación de sus deberes como administrador social, pese a lo cual no solicitó la declaración de la sociedad en concurso de acreedores, ni dentro del plazo preceptuado en el art. 5 de la LC , ni posteriormente (el concurso fue solicitado por los acreedores, declarándose necesario).

SEPTIMO.-Tras desgranar los hechos justificativos de la calificación del concurso como culpable ahora cabe determinar las personas afectada por tal declaración y sus efectos.

En orden a la persona afectada, es el administrador de la concursada, D. Genaro , a quien cabe imputar los hechos probados determinantes de la calificación del concurso como culpable.

En cuanto a los efectos, la administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan los siguientes:

1º.- Su inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un periodo no inferior a ocho años desde la firmeza de la sentencia de calificación.

Es una sanción civil impuesta al deudor cuyo concurso se califica como culpable y que tiende a apartarlo temporalmente del tráfico económico. La sanción de inhabilitación es necesaria y, por tanto, debe obrar en la sentencia que califique el concurso como culpable como un efecto personal ineludible.

Este efecto, debe ser aceptado en este caso, por entender que la duración pretendida por el Ministerio Fiscal es proporcional a la gravedad de los hechos que constituyen la base de la calificación como culpable, hechos que suponen una generación y agravación contínua del estado de insolvencia de la sociedad, así como una distorsión de la imagen fiel de la concursada y que han sido claramente determinantes de la insolvencia de la entidad.

2º.- La pérdida del derecho a percibir cualquier derecho que tuviera como acreedores concursales o de la masa,.

3º.- La declaración de que los daños y perjuicios causados por la conducta del administrador demandado asciende a la cantidad en que se ha visto aumentada la deuda generada y no satisfecha con el patrimonio de la sociedad concursada, que asciende a la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON NUEVE CENTIMOS (8.619.745,09 €), y el DIEZ POR CIEN DEL PASIVO CONCURSAL.

El art. 172.3 de la L.C . establece que ' si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la Sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

Tres son los presupuestos para que se de dicha responsabilidad:

A) un presupuesto material, que exige que la calificación se haya abierto o en su caso reabierto como consecuencia de la liquidación concursal, por lo que no es suficiente con el hecho de que la calificación se declare como culpable para dilucidar esta responsabilidad.

Este presupuesto se da en este caso, ya que la calificación se ha abierto a consecuencia de abrirse la fase de liquidación.

B) Por otro lado se exige un presupuesto cuantitativo, pues la condena a esta responsabilidad concursal sólo puede darse si la masa activa a liquidar no permite atender el pago de todos los acreedores en el total importe de sus créditos.

Este presupuesto estará condicionado al resultado de la liquidación y es de imposible apreciación en este momento. En todo caso, conecta con el carácter subsidiario de esta responsabilidad, que solo puede predicarse de aquellos supuestos en los que la masa activa se muestra insuficiente para satisfacer a todos los créditos.

C) Un presupuesto subjetivo, en tanto que dicha responsabilidad sólo puede dilucidarse respecto de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, de la persona jurídica cuyo concurso fuera calificado como culpable. Por tanto, no puede ser condenado nadie que no haya sido considerado previamente como persona afectada por una calificación culpable.

En este caso, se parte de la calificación como culpable del concurso, con determinación subjetiva de la persona afectada, que es, a quien cabe imputar los hechos probados determinantes de la calificación del concurso como culpable.

D) Por último, un presupuesto temporal, en tanto que la responsabilidad concursal sólo podrá exigirse a los que tuvieron dicha condición antes expuesta, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

Este presupuesto se da también en este caso, dado que D. Genaro han sido administrador de la entidad hasta la misma formulación de la solicitud por los acreedores de declaración de la misma en concurso necesario.

Analizados los presupuestos previos de la responsabilidad concursal estamos en la posición de analizar si se dan los concretos requisitos de la responsabilidad dilucidada. Dicha responsabilidad lo es por culpa, culpa concretada en la causación o agravación de la insolvencia, causada por dolo o culpa grave. Por tanto, solo se condenará por la responsabilidad concursal al administrador de hecho o de derecho que con su actuación hubiere contribuido a ocasionar la insolvencia o a agravar sus consecuencias valorando su participación precisamente en función de dicha culpa.

Pues bien, en este caso, esa culpa es evidente que concurre y que es imputable a los administradores codemandados, en tanto los mismos han contribuido de una manera relevante al déficit concursal, como se deriva de los hechos declarados probados.

Por eso, debe aceptarse la petición de la administración concursal y del Ministerio Fiscal de que las personas afectadas respondan de los créditos no satisfechos tras la total liquidación de la masa activa de la concursada generados por su actuación, lo que opera como daño o perjuicio de esta responsabilidad concursal.

Ha quedado acreditado que durante los dos as anteriores a la declaraci del concurso el representante legal de la concursada transfiri· a la entidad TOIGUARDA COMERCIO DE VEHICULOS LDA. la cantidad de 4.612.489,97 euros, a la entidad PLATAFORMA SGPS S.A. la cantidad de 2.611.157,12 euros, y a la entidad CLIPODROMO S,A, la cantidad de 1.396.098,00 euros, ascendiendo los daños y perjuicios causados a la concursada a la cantidad de 8.619.745,09 euros, más el 10% del pasivo concursal.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a las costas procesales, habida cuenta de la remisión del art.196.2 a la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe señalarse que de conformidad a lo establecido en el art. 394 de la LEC , ' en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la solicitud formulada por la Administración Concursal del concurso nº 406/2012 de la entidad TOIGUARDA ESPAÑA, S.L., y se califica el concurso como CULPABLE, acordando como efectos de tal calificación, respecto de la persona afectada, D. Genaro , los siguientes:

1º.- Su inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un plazo de OCHO AÑOS desde la firmeza de la sentencia de calificación.

2º.- La pérdida del derecho a percibir cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que haya obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.

3º.- La declaración de que los daños y perjuicios causados por la conducta del administrador demandado asciende al aumento de la deuda generada con su gestión y no satisfecha con el patrimonio de la sociedad concursada, que asciende a la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON NUEVE CENTIMOS (8.619.745,09 €), y el DIEZ POR CIEN DEL PASIVO CONCURSAL.

4º.- La condena al pago de las costas procesales causadas en este incidente

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de Apelación, que habrá de interponerse en el plazo de VEINTE DIAS ante este mismo juzgado, para lo que será requisito necesario la constitución de un depósito dinerario en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedará registrado en el Libro de sentencias quedando testimonio de la misma en estos autos.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por parte del Ilmo. Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.