Sentencia CIVIL Nº 114/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1/2017 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 01-M01/17

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 613/12

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-2

SENTENCIA NÚM. 114/2017

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 613/12, sobre competencia desleal, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte codemandada, MOON WORLD RECORDS, S.L. (en lo sucesivo, MOON WORLD), representada por la Procuradora Doña Cristina Torregrosa Gisbert, con la dirección del Letrado Don Álvaro Querol Gras y; como apelada, la parte actora, PROMOCONCERT, S.L., representada por el Procuradora Don José Antonio Saura Ruiz, con la dirección del Letrado Don Sergio Salvador Soriano.

La codemandada absuelta, Doña Belen , no ha comparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 613/12 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante se dictó Sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por don José Antonio Saura Ruiz, Procurador de los Tribunales y de la mercantil PROMOCONCERT, S.L. contra la mercantil MOON WORLD RECORDS, S.L .y en consecuencia:

A) Declaro que MOON WORLD RECORDS, S.L. han actuado deslealmente al promocionar las actuaciones del CHUVASH STATE OPERA AND BALLET THEATRE.

B) Condeno a la misma:

- A la prohibición de la reiteración futura de dicha conducta.

- A publicar a su costa el fallo de la presente en DIARIO DE LEÓN, HERALDO DE ARAGÓN, ZARAGOZA URBAN FASHION, NOTEDETENGAS.COM, SALAMANCATURÍSTICA.COM, ENCLAVE REVISTA CULTURAL, EXPRESS MAGAZINE y EL PERIODIC.COM.

- A pagar a la actora la cuantía que resulte de la liquidación de daños y perjuicios que se lleve a efecto en ejecución de sentencia sobre las bases del Fundamento Tercero de la presente, más los intereses legales.

- A pagar las costas del procedimiento.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por don José Antonio Saura Ruiz, Procurador de los Tribunales y de la mercantil PROMOCONCERT, S.L. contra doña Belen sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte codemandada MOON WORLD y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentando únicamente la actora el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 01-M01/17, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintidós de febrero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda, ampliada tras la audiencia previa, que inicia el presente proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de que la conducta de MOON WORLD con la colaboración de Doña Belen quien gira comercialmente como GALATEA CONCIERTOS, han utilizado indebidamente el nombre de RUSSIAN NATIONAL BALLET THEATRE o de BALLET NACIONAL RUSO (en lo sucesivo, RNBT) para promocionar las actuaciones del CHUVASH STATE OPERA AND BALLET THEATRE (en lo sucesivo, CHUVASH), compañía de menor prestigio que la anterior, en varias ciudades españolas desde finales del mes de marzo y durante el mes de abril de 2011, cuando la entidad actora estaba también promocionando en España a la primera de las compañías en una gira durante el año 2011, subsumiendo la referida conducta en los artículos 4 (cláusula general), 6 (actos de confusión) y 12 (explotación de la reputación ajena) de la Ley de Competencia Desleal (LCD ) y a tal fin interesa la condena de las demandadas a: i) la prohibición a la reiteración futura de dichas conductas; ii) rectificar las comunicaciones engañosas en los medios de comunicación que publicaron la gira promocionada por los demandados mediante la condena a la publicación de la Sentencia en aquellos medios; iii) indemnizar solidariamente a la actora la suma de 54.637,70.- € que incluyen los beneficios ilícitos obtenidos por las demandadas más el coste de la promoción publicitaria de la actora o, subsidiariamente, la cantidad que se determine según los ingresos reales de las demandadas bien en el período de prueba o en ejecución de Sentencia; iv) al pago de las costas del juicio.

La Sentencia de instancia, de un lado, desestimó la demanda frente a Doña Belen sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia y; de otro lado, estimó la demanda frente a MOON WORLD al declarar su conducta desleal fundada en el artículo 6 LCD y acogió el resto de las pretensiones de condena con la particularidad de que la cuantía de la indemnización quedó diferida a la ejecución de Sentencia conforme a las bases allí indicadas.

Frente a la misma se ha alzado la codemandada MOON WORLD quien denuncia una errónea valoración de la prueba al considerar que de la misma se infiere la inexistencia de conducta desleal.

SEGUNDO.-Antes de entrar a examinar las concretas alegaciones son varias las cuestiones que hemos de precisar:

En primer lugar, se insiste por la apelante en que el RNBT incumplió el llamado acuerdo de intenciones que suscribió con las demandadas el día 21 de mayo de 2010 (documento número 33 de la demanda y 6 de la contestación de MOON WORLD) por el que se comprometía con ellas a realizar en exclusiva giras en España durante los cinco años siguientes, de tal manera que el incumplimiento de ese contrato de exclusiva le obligó, al tener ya contratados los distintos locales en varias ciudades españolas donde quien iba a intervenir era RNBT, a buscar con urgencia a una compañía de nivel artístico similar como era la CHUVASH que la sustituyera. Ese incumplimiento contractual sobrevenido imputable exclusivamente a RNBT justificaría que en la promoción publicitaria de las demandadas aparecieran referencias a RNBT porque ésta se había comprometido en firme con las demandadas. Aunque no es objeto del presente litigio, observamos de la literalidad del llamado acuerdo de intenciones que su efectividad exigía comunicar a RNBT por parte de las demandadas la confirmación de ese documento antes del día 30 de noviembre de 2010 si se daban determinadas circunstancias según expresan las condiciones números 8 y 9 del mismo. No se ha acreditado la comunicación de la confirmación antes del referido plazo sino, más bien al contrario, de los documentos números 11 a 13 de la contestación de MOON WORLD se desprende que después de la fecha límite para comunicar la confirmación aún se trataba de negociar con RNBT otras condiciones distintas de las contenidas en el llamado acuerdo de intenciones. En principio, pues, no consta que RNBT haya incumplido el llamado acuerdo de intenciones suscrito el día 21 de mayo de 2010 porque su eficacia estaba sometida a una condición suspensiva que no se ha producido.

En segundo lugar, no es cierto que CHUVASH se identifique fuera de Rusia como RUSSIAN NATIONAL BALLET CHUVASH porque para ello basta con observar el contrato suscrito el día 2 de enero de 2011 con MOON WORLD (documento número 19 de la contestación de MOON WORLD) donde se identifica como CHUVASH SATATE OPERA AND BALLET THEATRE. No puede atribuirse ningún valor probatorio al documento número 25 de la contestación de MOON WORLD de cuya traducción parece desprenderse que es un certificado oficial de la República de Chuvash en el que se dice que CHUVASH cuando actúa fuera de Rusia se le denomina RUSSIAN NATIONAL BALLET CHUVASH porque este documento fue impugnado por la parte actora en el acto de la audiencia previa sin que se haya acreditado su autenticidad. Puede comprobarse que en el contrato suscrito por RNBT con la actora el día 9 de febrero de 2011 (documento número 2 de la actora) aquella compañía se identifica siempre como RUSSIAN NATIONAL BALLET THEATRE.

En tercer lugar, MOON WORLD, consciente de que no había confirmado el llamado documento de intenciones con RNBT y que había contratado el día 27 de enero de 2011 (documento número 19 de la contestación de MOON WORLD) la realización de la gira con CHUVASH, no comunicó a los distintos locales donde se iban a realizar las actuaciones que sería CHUVASH la que actuaría en lugar de RNBT hasta el día 3 de marzo de 2011 y solo respecto de tres locales cuando eran ocho en total (documentos números 20 a 22 de la contestación de MOON WORLD) y, solo realizó esa comunicación a esos locales cuando éstos ya habían recibido una comunicación de la actora ese mismo día 3 de marzo con anterioridad (documento número 35 de la demanda) de que en sus locales no iba a intervenir el RNBT.

TERCERO.-Si partimos de las premisas fácticas anteriores no podemos más que confirmar que la conducta de la demandada al promocionar la gira de CHUVASH como si fuera el RNBT es constitutiva del ilícito concurrencial previsto en el artículo 6 LCD relativo a los actos de confusión, en atención a las siguientes razones:

En primer lugar, la apelante pretende privar de eficacia probatoria al documento número 8 de la demanda que se refiere a la copia de la información facilitada por la página web de MOON WORLD de fecha 2 de marzo de 2011 donde se hace la siguiente referencia 'TRAS EL ÉXITO EN ESPAÑA DE SU PRIMERA GIRA EN 2010...RUSSIAN NATIONAL BALLET REGRESA CON 'LA BELLA DURMIENTE', aludiendo a que nadie ha acreditado que la impresión de esa información digital se corresponda realmente con la que aparecía efectivamente el día 2 de marzo de 2011, lo que significa que niega su autenticidad. Sin embargo, el referido documento no fue impugnado en el acto de la audiencia previa que era el momento en el que debió hacerlo sin que pueda aprovechar ahora el trámite del recurso de apelación para introducirex novosu impugnación.

En segundo lugar, no puede la apelante aludir insistentemente a que el llamado documento de intenciones suscrito con RNBT de fecha 21 de mayo de 2010 seguía vigente y que la vigencia de ese acuerdo le autorizaba para hacer referencia en su actividad promocional al RUSSIAN NATIONAL BALLET porque, como ya hemos dicho más arriba, no se ha acreditado el cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometido el llamado documento de intenciones.

En tercer lugar, como ya hemos dicho más arriba, la apelante no ha acreditado que cuando CHUVASH actúa fuera de la Federación de Rusia utilice el 'término genérico' de BALLET NACIONAL RUSO ni de RUSSIAN NATIONAL BALLET; más bien, a la vista del contrato suscrito con MOON WORLD el día 27 de enero de 2011 el nombre empleado es el de CHUVASH STATE OPERA AND BALLET THEATRE.

En cuarto lugar, no consta que MOON WORLD hubiese sido diligente comunicando a los titulares de los teatros y a los medios de comunicación que publicitaron la gira promocionada por ella en los meses de marzo y abril de 2011 que la compañía de baile que realmente intervendría era CHUVASH y no RNBT porque su única y limitada reacción consta que se produjo a partir del día 3 de marzo de 2011 (documentos números 20 a 22 de la contestación de MOON WORLD) cuando hacía más de cinco semanas que sabía que quien iba a actuar era CHUVASH.

En quinto lugar, no puede la apelante atribuir mala fe a RNBT porque, como ya hemos dicho, no consta que hubiera incumplido un acuerdo de intenciones que no llegó a producir efectos ni tampoco puede atribuir mala fe a la actora porque ésta no hizo más que comunicar que la compañía que iba promocionar MOON WORLD no era RNBT.

Así pues, confirmamos la declaración de deslealtad de la conducta de MOON WORLD porque cuando promocionó la gira de CHUVASH durante los meses de marzo y abril de 2011 utilizó los signos de identificación y de presentación de RNBT de tal manera que producía confusión a los destinatarios de la información, lo que es subsumible en el ilícito concurrencial previsto en el artículo 6 LCD según constante jurisprudencia, entre otras, STS de 30 de mayo de 2007 .

CUARTO.-Seguidamente, impugna la apelante determinados pronunciamientos condenatorios contenidos en la Sentencia de instancia.

En primer lugar, considera improcedente la indemnización de daños y perjuicios porque no se ha acreditado la realidad del perjuicio causado a la actora y porque el criterio de cuantificación empleado en la demanda es manifiestamente erróneo.

Se rechaza esta alegación porque el artículo 32.1.5ª LCD prevé la indemnización de daños y perjuicios cuando haya intervenido culpa en el agente. En nuestro caso, concurre la culpa del agente porque MOON WORLD no realizó la conducta exigible cuando ya sabía que no iba a actuar la RNBT desde el mes de enero de 2011 al haber contratado para la gira a CHUVASH. Además, concurre el perjuicio a la actora porque ésta no ha tenido la posibilidad de realizar la gira con RNBT en aquellas ciudades donde ya había intervenido CHUVASH utilizando su medio de identificación o de presentación. Respecto de la cuantificación, no hemos de estar a lo solicitado en la demanda sino a lo acordado en la Sentencia y en ésta se han establecido unas bases que tratan de determinar con mucha mayor aproximación cuál fue el beneficio real obtenido por MOON WORLD en esa gira.

En segundo lugar, también alega la improcedencia de la condena a publicitar la Sentencia en los medios de comunicación que difundieron que la actuación iba a ser realizada por RNBT porque su finalidad real es la de desacreditar a MOON WORLD como empresa promotora de espectáculos de ballet. Tampoco puede prosperar esta alegación desde el momento en que el artículo 32.1.4ª LCD prevé la acción de rectificación cuando la conducta desleal procede de informaciones engañosas, incorrectas o falsas y así ha resultado acreditado en el presente caso.

En último lugar, como petición subsidiaria, interesa que no se le impongan las costas sin ofrecer ninguna explicación. Sin embargo, consta que se han acogido sustancialmente todas las pretensiones deducidas en la demanda por lo que tendrá que soportar la ahora apelante las costas causadas en la instancia de conformidad con el criterio objetivo del vencimiento reconocido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Alicante de fecha dieciocho de octubre de dos mil dieciséis , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada y con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de dos tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-