Sentencia CIVIL Nº 114/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 602/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00114/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MLG

N.I.G.33076 41 1 2015 0100698

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000604 /2015

Recurrente: Benita , Eufrasia

Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Abogado: JAVIER MENENDEZ REY, JAVIER MENENDEZ REY

Recurrido: Lorenzo

Procurador: ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO

Abogado: IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 114/17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000604 /2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602 /2016, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Benita y DOÑA Eufrasia , representado por el Procurador de los tribunales, D. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistido por el Abogado D. JAVIER MENENDEZ REY, JAVIER MENENDEZ REY, y como parte apelada, DON Lorenzo , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO, asistido por el Abogado D. IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Jorge Manuel Somiedo Tuya, en nombre y representación de Dª Benita y Dª Eufrasia contra D. Lorenzo , debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones formuladas contra él. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Benita y DOÑA Eufrasia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de marzo de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia apelada desestima la demanda interpuesta por Dª Benita y Dª Eufrasia contra D. Lorenzo , en su condición de propietarias de sendas viviendas (departamentos 20 y 19, respectivamente) sitas en la planta NUM000 del Grupo o Bloque número NUM001 de los cuatro existente en el trozo de terreno, cerrado sobre si, en el sitio de DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , concejo de Colunga, quienes al amparo de los artículos 3 b ), 5 , 7 , y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH) en relación con los artículos 396 y 397 del Código Civil , instaron la condena del demandado, D. Lorenzo , propietario del departamento 17 sito en la planta baja, a demoler las obras realizadas en su vivienda consistentes en la ampliación de las ventana sitas en la fachada, al afectar a la estructura y seguridad del edificio, y a reponerlas a su estado originario, así como todas las actuaciones llevadas a cabo en la franja existente entre la fachada y el acantilado al mar, actuaciones que impiden su uso al resto de los copropietarios. Y ello, por entender que D. Lorenzo estaba facultado para realizar la modificación de los huecos existentes en la fachada, facultad que se había reservado Dª Mercedes (madre del demandado) al otorgar, en fecha 13 de agosto de 1982, escritura de división horizontal y constituir un 'grupo de viviendas' en la finca de su propiedad, y transmitida a su hijo por vía de herencia, unida al hecho de que las demandantes no probaron que tales modificaciones afectasen a la seguridad y estabilidad de la casa. No afectando las modificaciones realizadas en la franja sita entre el inmueble y el acantilado a las zonas comunes, en cuanto del contenido de las escrituras públicas aportadas se infiere que dicha franja pertenece a la finca matriz y, por ende, de propiedad del demandado.

Contra dicha resolución recurren en apelación las demandantes alegando como motivos: la nulidad de la cláusula por la que la propietaria originaria establece una reserva a su favor que implica la modificación de elementos comunes, en cuanto comporta una modificación del título constitutivo, modificación que exige la unanimidad de los copropietarios; intransmisibilidad de dicha facultad al heredero al amparo del artículo 659 CC , ya que al constituir tal reserva un derecho personalísimo de su progenitora, se ha de considerar extinguida a su fallecimiento, de forma tal que para llevar a cabo las obras de ampliación de las ventanas sitas en la fachada del edificio precisaba consentimiento unánime de las copropietarias, además de afectar a la seguridad y estructura del inmueble y la condición de zona común de la franja de terreno sita ente el edificio y el acantilado al mar con fundamento en el artículo 396 CC , al no constar reserva o pacto en contra en la escritura de división horizontal en orden a su uso por los comuneros. Y, en su caso, improcedencia del pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales por concurrir dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO:La parte apelante introduce por vía de recurso una alegación nueva, no planteada en la primera instancia, ni en la demanda, ni a la hora de fijar los hechos controvertidos en el acto de la audiencia previa, cual es, la relativa a la nulidad de la cláusula 4ª de la escritura de división horizontal formalizada el 13 de agosto de 1982, en cuya virtud la propietaria originaria de la finca, Dª Mercedes , establece una reserva a su favor que implica la modificación o alteración de elementos comunes.

Cuestión nueva que infringe el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de septiembre de 2016 '...con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas, ni en lo que afecta a los hechos ni en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, como tampoco cabe formular pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, debiéndose incluir bajo esta rúbrica no solo las que resulten totalmente independientes de las deducidas ante el juez a quo, sino también las que supongan cualquier modo de alteración o complementación de las mismas (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2007 y 30 de octubre de 2008 ). Todo ello no es más que desarrollo del principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en la actualidad en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.Criterio sostenido por la Sala, entre otras, en Sentencias de fecha 1 de marzo de 2017 y 6 de octubre de 2016 , en cuanto su inclusión contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, al regir en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada ( STS 30/10/2008 ); por lo cual tal alegación no puede ser tenida en cuenta.

TERCERO:Como segundo motivo del recurso, niegan las apelantes que la facultad que se reservó la propietaria Dª Mercedes (madre del demandado) sea transmisible a su heredero, ya que al ser un derecho personalísimo o 'intuitu personae' está ligado a aquella en atención a su cualidad de propietaria de la finca objeto de división horizontal y, por ende, se ha de considerar extinguida a su fallecimiento y no incluida en su herencia, a tenor del artículo 659 del Código Civil .

Motivo que debe ser desestimado por sus propios alegatos, en tanto en cuanto habiendo adquirido la condición de propietario de la finca en cuestión, por título de herencia de la originaria propietaria Dª Mercedes , el demandado D. Lorenzo , dicha facultad de reserva la ha pasado a ostentar éste por su condición de tal, al estar ligada en atención a dicha cualidad, como se reconoce en el recurso.

Desestimación que lleva aparejada la desestimación de la invocada necesidad de consentimiento unánime de las copropietarias para realizar las obras de ampliación de las ventanas del departamento de su propiedad al afectar a la fachada del inmueble, siendo la única limitación a tal facultad, que tales modificaciones no afectasen a los departamentos ya vendidos (cláusula 4ª, in fine; F.42), lo que no ha acontecido en este caso. Obras que, a mayor abundamiento, no sólo no se ha acreditado que hayan causado daño o perjuicio alguno por afectar a la seguridad y estructura del edificio, sino que, a tenor de las obras realizadas en el interior de su propiedad y de las fotografías aportadas con la contestación a la demanda, se aprecia que dicha estructura se ha visto reforzada.

CUARTO:Distinta suerte debe correr, el pronunciamiento relativo a las actuaciones realizadas en la franja de terreno existente entre el edificio y el acantilado al mar, actuaciones que afirman las apelantes suponen una usurpación de terreno comunitario, carácter que debe conferírsele a dicha franja conforme a lo dispuesto en el artículo 396 CC , al no haberse realizado reserva alguna a favor de la propietaria en el título constitutivo.

Partiendo del propio contenido de la escritura de división horizontal (doc. 3 de la demanda) otorgada por la madre del demandado, la ya citada, Dª Mercedes , en fecha 13 de agosto de 1982, donde se recoge que es dueña en pleno dominio del inmueble:Trozo de terreno cerrado sobre síen el sitio de DIRECCION000 , de la parroquia de DIRECCION001 , concejo de Colunga,......dentro de cuyo perímetro se encuentran cuatro grupos de edificaciones,que son descritas en dicha escritura y, seguidamente, se dice - expresamente-Linda todo el conjuntoal Norte, bienes de Romulo y camino que la separa de la propiedad de Dª Andrea ; al Sur, edificio de comunidad de propietarios(donde está situado el Bar Colón);al Este, acantilado al mar;y al Oeste, Luis Pablo , Esmeralda , Arsenio y también con patio de la señora Andrea . No cabe duda, que todo lo que está dentro del perímetro del trozo de terreno cerrado sobre sí, propiedad de Dª Mercedes y objeto de división horizontal, tiene carácter de elemento común y, por consiguiente, es susceptible de aprovechamiento por parte de todos los propietarios de las viviendas sitas en cada uno de los edificios o bloques que integran dicha comunidad ( Art. 396 CC ); comunidad que la cláusula 5ª (f.42) califica de comunidad especial, a efectos de régimen interno, subdividida en cuatro comunidades independientes según sus respectivos bloques, que mediante la propia Junta, acuerde o decida lo privativo de su bloque. Aprovechamiento común que no resulta desvirtuado por el hecho de que a la hora de establecer los linderos de los inmuebles privativos, se recoja que al fondo, lindan con resto de la finca matriz a donde tienen luces y vistas y a continuación acantilado al mar, al no haberse hecho constar reserva alguna a favor de la propietaria del trozo de terreno sobre el que constituyó el régimen de propiedad, en orden a la titularidad privativa de dicho resto de terreno de la finca matriz, salvo el asegurar las luces y vistas dichos inmuebles.

Razonamientos que conducen a estimar en este punto el recurso, con la revocación parcial de la resolución apelada. Estimación que hace decaer el invocado por el demandado- apelado abuso de derecho en el que habrían incurrido las demandantes-apelantes, ya que como dijimos en nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2016 , con cita -por todas- de la STS de 18 de mayo de 2005 , exige para poder ser apreciada,'una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)',supuesto que no concurre en el caso de autos, al haber actuado en defensa de los legítimos derechos que les asisten.

Tampoco puede concluirse, como se adujo por dicha parte, que el hecho de que Dª Benita haya procedido a retirar la barbacoa construida por ella en dicha franja, tras ser requerida en tal sentido por el demandado, deba interpretarse como reconocimiento del derecho de propiedad que le asistía a éste sobre dicho terreno en aplicación de la teoría de los actos propios, unido al hecho de que hayan transcurrido cuatro años desde la realización de las obras hasta la interposición de la demanda, máxime cuando afirmó, que tal demora obedeció a su decisión de cambiar de dirección letrada, ya que ello se compadece mal con los presupuesto en que se funda dicha doctrina recogidos en la Sentencia de la Sala de fecha 15 de septiembre de 2016 , con cita de la STS de 23 de noviembre de 2004 que advierte 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada (SS. de 9 de mayo,13 de junioy31 de octubre de 2.000,26 de julio de 2.002,13 de marzo de 2.003), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2.000 ; 7 y 24-5 , 23-11 y 21- 12 - 2.001; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 , 19-11 y 9 y 30-12-2.002 ; 25-5 -, 28-10 y 28-11-2.003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo oinconcreto( Sentencias 9 mayo 2.000 , 23 julio y 21 diciembre 2.001 , 25 enero y 26 julio 2.002 , 23 mayo 2.003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2.000 , 15 marzo y 26 julio 2.002 , 23 mayo 2.003 ) para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, sean válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, y que tengan una significación jurídica inequívoca de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata'. Y más recientemente, en su sentencia nº 301/2016, de 5 de mayo , se señala que'La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 28 de enero y las que en ella se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 ). Esta doctrina responde a la necesidad de proteger la confianza legítima creada por la apariencia derivada del comportamiento de una de las partes, que induce a la otra a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado. Por eso se exige que tales actos constituyan la expresión inequívoca del consentimiento y que no haya ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho'.

QUINTO:Estimado en parte el recurso de apelación, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso en orden a las costas causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.2 y 394.2 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por Procurador Sr. Somiedo Tuya, en representación de Dª Benita y Dª Eufrasia , contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2016 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 604/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número U NO de Villaviciosa y, en consecuencia,SE REVOCA PARCIALMENTEdicha resolución, en el único sentido de condenar a D. Lorenzo a demoler o retirar todas las actuaciones llevadas a cabo en la franja de terreno del bloque número NUM001 descrito en la demanda, sita al fondo del mismo entre la fachada y el acantilado al mar, a fin de no interferir o impedir su uso por el resto de los copropietarios. Sin hacer pronunciamiento expreso en orden a las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a quince de Marzo de dos mil diecisiete. Doy fe.