Sentencia CIVIL Nº 114/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 17/2017 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 17/17

JUZGADO GRANADA 1

ORDINARIO Nº 30/15

PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA Nº 114

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario 30/15, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Granada, en virtud de demanda deD. Juan Pedro y Dª Soledad , representados en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Dª Carmen Luzón Tello y asistido del Ltdo. Sr/a D. Florencio González Alberti, contraDª Adela y D. Benjamín , representado por el Procurador/a Sr/a Dª Mª del Carmen Parera Montes en esta alzada y asistido del Ltdo. Sr/a D. Lorenzo Ruiz Fernández.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.-La referida sentencia, fechada en 4 de abril de 2016 contiene el siguiente fallo:'Desestimo la demanda interpuesta por D. Juan Pedro y Dª Soledad contra Dª. Adela y D. Benjamín y debo efectuar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Absuelvo a Dª. Adela y D. Benjamín de las pretensiones deducidas de contrario. Segundo.- Condeno a los actores al pago de las costas procesales de la demanda principal. Estimo la demanda reconvencional interpuesta por Dª. Adela y D. Benjamín frente a D. Juan Pedro y Dª Soledad y debo efectuar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Declaro la existencia de una servidumbre de uso, conforme lo establecido en el fundamento de derecho segundo, a favor de la finca registral NUM000 sobre los muros de las fincas registrales NUM001 y NUM002 . Segundo.- Condeno a los actores reconvenidos al pago de las costas procesales de la demanda reconvencional.'.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, por escrito y ante el órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su votación y fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega como primer motivo de recurso error en la valoración de la prueba en cuanto a la acción reivindicatoria e inexistencia de sustento fáctico ni jurídico que acredite la servidumbre que denomina la parte de 'uso', que no contempla el CC.

Si bien en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una - revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (-quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994 ), no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

En este sentido es criterio de esta Sala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación sea fundamentalmente la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, y aun cuando actualmente la grabación de la vista posibilita al Tribunal de apelación visionar perfectamente todo ello, debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17- 12-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras) únicamente deba ser rectificado, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', que haga necesaria, por criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Prescindir de todo lo anterior es pretender modificar el criterio del Juzgador por el interesado de la parte recurrente, debiendo añadirse que en modo alguno puede analizarse, o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del Juzgador de Instancia, mediante el análisis de cualquier prueba de forma individualizada y parcial, sin hacer mención a una valoración conjunta.

SEGUNDO.- En el supuesto de autos en ningún caso se ha negado por los demandados la titularidad única de la parte actora sobre el muro, que no es medianero, y si bien es cierto que existen adosados al mismo en la parcela de los demandados, una pérgola, un habitáculo, plantas trepadoras en arriate pegados al muro, elementos de electricidad y fontanería y un pilar, todo ello se acredita pericial y testificalmente que data desde hace más de 20 años, tal como se argumenta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada.

Si bien los peritos no deben suplantar la decisión del Órgano Judicial sino que ayudarán conformarla, nada obstará a que un dictamen pericial, incluso unánime, pueda ser ignorado, pero ello comportará que deban de explicarse las razones por las que se obvia, de forma que se excluya cualquier arbitrariedad. Dicha misma motivación será precisa cuando se opte por uno de los dictámenes si hubiere varios. Tanto la anterior L.E.C. en el art.632 como la vigente en su arts.348, en lo que se refiere a la prueba pericial, remiten para su valoración a las reglas de la sana crítica que deben entenderse bien como las del raciocinio lógico ( SSTS, 24 de enero de 2013 y 18 de diciembre de 2013 ), como 'normas de criterio fundadas en la lógica y la experiencia' ( SSTS, 5 de febrero de 2013 y 20 de mayo de 2013 ), o bien como 'las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o los criterios generalmente aceptados por la ciencia' ( SSTS, 28 de diciembre de 2007 y 3 de marzo de 2008 ). Tradicionalmente se han definido por la doctrina como las reglas de la lógica, de la experiencia y de la ciencia, que sirven para fundar una valoración razonada de la prueba y permiten su control posterior por otro órgano de enjuiciamiento superior. Son reglas no jurídicas, en cuanto no se hallan codificadas, ni recogidas en texto positivo alguno.

La LEC contiene una referencia explícita a las 'reglas de la lógica' en el apartado 2º del artículo 218 .

El deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) no se agota por tanto con la observancia de las reglas jurídicas, sino que debe ajustarse también las de la lógica y la razón. Comporta la necesidad de expresar el contexto de la justificación en base a reglas también no jurídicas que posibilite una actitud prudente y objetiva para poder emitir juicios de valor, teniendo en cuenta reglas derivadas no solo de la lógica, sino también de la experiencia y de la ciencia. La inclusión en el precepto del término 'razón', pone de manifiesto que la motivación no se agota en la lógica, marcando el límite a partir del cual -lo irrazonable- se permite la revisión de la valoración probatoria.

La observancia de las 'reglas de la lógica y de la razón' se extiende tanto al juicio de hecho cuanto al de derecho.

TERCERO.- En este caso la opción que se hace por la pericial de la demandada se explica y resulta razonable, de manera que lo que concluye está en relación con el resto de la prueba, justifica perfectamente cuanto se resuelve coordinadamente por la interrelación que existe entre la acción reivindicatoria y la servidumbre de uso sobre el muro propiedad de la parte actora, que determina la desestimación de esta acción y la paralela estimación de la acción confesoria de servidumbre en relación al uso de dicho muro adquirida por prescripción al tratarse de servidumbre positiva, continua y aparente ( art. 537 CC ), computándose el plazo desde que empezó a usarse ( STS de 15-12-93 ), acción que se ejercita por reconvención y que sin llegar a constituir verdadera servidumbre de medianería afecta al derecho a un uso determinado del muro, en los términos que quedó concretado, que entendemos resulta posible en el marco del art. 530 del CC , como servidumbre innominada no expresamente contemplada en el Código Civil. Este uso con dichos límites deriva desde hace más de veinte años, cuando dicha finca todavía no pertenecía a los demandados que ya la adquirieron así, sin que sea aceptable la imputación que se les hace de la realización de todo ello que luego, contradictoriamente se dice llevó a cabo la tía de aquellos, anterior propietaria, y en razón a servidumbre personal, sin que por lo demás se acredite actuación posterior de los demandados distinta a la plantación del olivo.

Por otro lado, la alusión que se hace al fax acompañado como documento nº 17 de la demanda entendemos que no justifica la necesidad de ejercicio de acción declarativa de dominio en relación al muro, puesto que ya en dicho documento se decía que en el caso de que fueren, como afirmaban, propietarios del mismo, procedieran a eliminar el elemento que vertía las aguas a la propiedad vecina, lo que ponía de manifiesto la disposición a reconocer el carácter privativo del mismo, de los demandados de manera que bastaría para la defensa de sus intereses una acción negatoria de servidumbre y acción reivindicatoria.

En este sentido el T. Supremo, entre otras, en Sentencia de 18-7-97 ha venido a resaltar el ámbito restringido de este tipo de acciones expresando que solo puede valerse de ellas quien tiene necesidad por existir dudas o controversia, lo que es claro que no acontece en el caso de autos.

Por todo ello no podrá prosperar este primer motivo de recurso.

CUARTO.- Seguidamente se alega improcedente aplicación de la normativa del CC sobre la distancia del olivo (menos de dos metros) así como vulneración del artículo 590 de dicho mismo Código en relación a pérgola, pilar, cochera y resto de instalaciones adosadas.

En lo que afecta al olivo que se reconoce por los demandados haber sido plantado por ellos, esta Sala debe aceptar plenamente cuanto se expresa por la Juzgadora 'a quo' en los dos últimos párrafos del fundamento tercero de la sentencia apelada, para concluir como lo hace, todo lo que consideramos no resulta desvirtuado por cuanto se expresa en el escrito de recurso, de manera que bastará remitirnos a todo ello a efecto de obviar inútiles reiteraciones, para rechazarlo. Por lo demás la fotografía del mismo así como sus dimensiones que constan en los distintos informes periciales, cierran cualquier posible discusión al respecto, de manera que dada la distancia a que se encuentra del muro en ningún caso se vulneraría el artículo 591 del CC ni ningún otro.

QUINTO.- En relación a cuanto se alega sobre vulneración del artículo 590 del CC , no debemos olvidar que todo lo ya expresado respecto de la existencia de la servidumbre que ampara todo para lo que se ha utilizado el muro, así como que aparece pericialmente evidenciado que los apoyos que soporta son de escasa entidad, transmitiendo muy poca carga, de manera que no originan daño estructural ni afecta a la estabilidad del muro. Por otro lado no se trata de elementos a los que se refiere expresamente el artículo 590 del CC ni ningún otro que por su carácter, peligrosidad o resultar de alguna forma nocivo se pudieren incardinar en el mismo.

Por lo demás como expresaba la sentencia apelada no se acredita que haya habido invasión de la finca de la parte actora, la pericial de la demandada evidencia lo contrario, el carácter superficial de las instalaciones eléctricas, quedando constancia testifical de la antigüedad de la construcción del pilar entre 1988 y 1991.

SEXTO.- Como motivo cuarto se alega también error en la valoración de la prueba en cuanto al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de los actores y la relativa a su derecho de propiedad al acceso de la calle particular de CARRETERA000 .

En cuanto a esta cuestión, expresa la parte recurrente que la acción negatoria iba dirigida a rechazar cualquier derecho de uso o servidumbre sobre el muro, negando la admisión de un posible derecho de uso sobre el mismo, sin que en ningún momento se hiciese referencia a que la misma se ejercitase para negar la existencia de servidumbre que grava la finca.

Pero no obstante cuanto se expresa la realidad es que en el suplico punto 2 se pide: 'declarar la inexistencia de una servidumbre de paso peatonal a favor de la finca registral NUM002 , como predio dominante, sobre la finca de los demandados, la número NUM000 y, en consecuencia, declarar la existencia de un acceso particular de los demandantes a la calle que conduce a la CARRETERA000 '. Por ello pese a lo que se dice ahora en el recurso, la redacción es ciertamente confusa como razona perfectamente la sentencia en el fundamento cuarto, aludiéndose en este al concepto de la acción negatoria servidumbre, legitimación y tratando de llegar a descifrar que es lo que se pide realmente en el último párrafo del mismo, que termina concluyendo que parece contener una acción declarativa de propiedad sobre un trozo de terreno, no suficientemente concretado, que conduce a la CARRETERA000 .

Como resalta la sentencia apelada la confusión es patente.

Del examen de la demanda, encabezamiento, hechos, fundamentos de derecho y suplico, es claro que fundamentalmente se ha ejercitado acción declarativa de propiedad y reivindicatoria, ello complementado por negatoria de servidumbre, respecto de la que en cualquier caso, todo lo expresado ya en los anteriores fundamentos sobre la adquisición por prescripción, imposibilita también el éxito de esta última.

Pese a lo que ahora se expresa en el recurso consideramos que el Juzgado llega a descifrar lo realmente pretendido por la recurrente que se concreta en que la servidumbre de paso peatonal que se le reconoce de contrario a favor de su finca no es tal sino que es propietaria de dicho acceso que pide se declare de su propiedad, sin embargo este derecho nunca podría ser consecuencia sin más de la inexistencia de la servidumbre y por otro lado la finalidad de adquisición de la franja de terreno de 1'50 por 15 metros ensanchada a 2'5 metros al final para desembocar a la calle particular, con la finalidad que se concreta en el contrato privado, documento nº 9 de la demanda, no significa que se haya adquirido la propiedad de dicho acceso o calle particular, cuando los linderos que se describen en la escritura dicha calle es uno de ellos, y la finalidad perseguida de tener acceso a la CARRETERA000 se conseguiría igualmente con una servidumbre de paso que no necesariamente tendría que ser peatonal.

Todo ello a lo que no obsta cuanto se dice en el escrito de recurso, además de la realidad de lo que se expresa en los dos últimos párrafos del fundamento cuarto de la sentencia apelada, hace que tampoco pueda prosperar el recurso en este punto.

SÉPTIMO.- Finalmente en cuanto a los daños se discrepa de la sentencia considerando improcedente su desestimación, aludiéndose ahora ya solo a los derivados de la poda, los causados al tubo de desagüe de la barbacoa de los actores y las emisiones de humo producido por la chimenea.

Es clara la carga de prueba que pesa sobre la parte actora para acreditar la realidad de la existencia de daño, su valoración y relación causa-efecto que resulte imputable a los demandados.

En cuanto a las emisiones por humo, nada se argumenta ni alega en el recurso para justificar su disconformidad con lo argumentado en la sentencia que debe prevalecer, al no acreditarse daño real alguno que deba ser indemnizado.

En lo que afecta a los cipreses, se centra la crítica de la recurrente en que aparece prueba testifical y videográfica que acredita la realidad de la actuación de los demandados llevada a cabo en junio de 2013, que no cabe confundir con la poda realizada en febrero de 2014.

La valoración de la prueba testifical ( art. 376 de la LEC ), ha de hacerse libremente según las reglas de la sana crítica. A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la TS, sentencia de 2 Mar. 1999 , recogiendo la doctrina del TS, entre otras SS 9 Ene. 1985 , 16 Feb . y 20 Jul. 1989 , 24 Jun . y 2 Dic. 1997 , 30 Jul. 1998 , declaró en relación al art. 659 LEC (actual art. 376) y por remisión a él, del art. 1248 CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, contienen una norma admonitoria, no preceptiva, que las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes. La libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica y lega, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servían para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que a pesar de la derogación de los preceptos positivos señalados son mantenidos por el legislador en la nueva regulación procesal en el art. 376 LEC 2000 , manteniéndose invariable.

En este caso la resolución apelada expone cuanto se deriva de la misma con un criterio razonable, en tanto que si bien consta que D. Carlos José y D. Juan María estuvieron en la casa de la parte demandada podando cipreses en verano de 2013, quedó expresado que no lo hicieron en el seto del actor, sin que la escasa concreción de los datos, en especial fecha y alcance posibilite pueda sustentar la realidad de la imputación que se hace a los demandados.

Por otro lado aparece documental que pone de manifiesto la poda que en fecha de 2014 realizaron los propios actores y las distintas causas que según la prueba pericial, pudieran haber causado el daño a los cipreses.

En consecuencia la conclusión a que llega la sentencia en razón a todo ello resulta razonable sin que pueda entenderse incurra en error y arbitrariedad.

Por último en cuanto al tubo de desagüe de la barbacoa, la grabación aportada al efecto no es concluyente sobre la actuación ni autoría, por su contenido, ni tiene las suficientes garantías de integridad, fecha y montaje.

OCTAVO.- Por cuanto antecede no habiéndose aducido en el escrito de recurso argumento alguno que pueda desvirtuar los razonamientos de la sentencia impugnada, con remisión a aquellos para obviar inútiles reiteraciones, la misma debe ser confirmada. Como repetidamente viene expresando esta Sala , y lo hace el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 28-9-98 , si bien es cierto que la motivación de las sentencias se integra en el contenido del derecho que el artículo 24.1 de la CE reconoce y garantiza ( SSTC 177/1.994 , 145/1.995 , 155/1.996 , 26/1.997 y 116/1.998 ), resultará admisible una fundamentación por remisión a la Sentencia de instancia que enjuiciaba un Tribunal Superior (SSTC 174/1.987 , 146/1.990 , 27/1.992 , 115/1.996 , 231/1.997 y 36/1.998 ). La validez ex art. 24.1 CE de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancial hubiera sido ya resuelta en la Sentencia de primera instancia como aquí acontece.

Por todo cuanto antecede el recurso deberá ser desestimado.

NOVENO.- Desestimándose el recurso sin que concurran en el supuesto de autos serias dudas de hecho o de derecho, la parte apelante deberá ser condenada al pago de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone el siguiente

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenándose a la parte apelante al pago de las costas del recurso con perdida del deposito al que debe darse destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA, Ponente que ha sido de la misma. Doy fe.