Sentencia CIVIL Nº 114/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 132/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00114/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

1280A0

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G. 30035 41 1 2015 0013186

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000406 /2015

Recurrente: Jose Daniel

Procurador: ALICIA ROS HERNANDEZ

Abogado: MARIO GARCIA GALINDO

Recurrido: Belinda

Procurador: CONCEPCION LOPEZ SANCHEZ

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 132/2017

JUICIO DE DIVORCIO Nº 406/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000

SENTENCIA NUM. 114

Iltmos. Sres.

Don Jacinto Aresté Sancho

Don Juan Ángel Pérez López

Don José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a dos de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio núm. 406/2015 -Rollo nº 132/2017-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 entre las partes: como actora Doña Belinda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marina Pelegrín Fuster inicialmente y luego por la Procuradora Doña Concepción López Sánchez y asistida por la Letrada Dña. Ana Martínez Cosa, contra D. Jose Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Ros Hernández y asistida por la Letrada Dña. Isabel Menchón Cruzado, y con la intervención del Ministerio Fiscal En esta alzada actúan como apelante-impugnada la citada parte demandada, como apelado-impugnante la demandante, y como apelado el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el nº 406/2015, se dictó sentencia con fecha 22 de Septiembre de 2016 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dña. Belinda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marina Pelegrín Fuster, contra D. Jose Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Ros Hernández, debo declarar ypartes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptándose las siguientes medidas: 1º. Se decreta la disolución de vínculo matrimonial de Dña. Belinda y D. Jose Daniel por divorcio. 2º. El ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores será compartida por ambos progenitores por lo que cuantas decisiones sea importantes y afecten a los hijos será tomadas de mutuo acuerdo atendiendo al interés y beneficio de los hijos. 3º. La guarda y custodia de los menores, se atribuye de forma exclusiva a la madre, Dña. Belinda , con la que convivirán los dos hijos del matrimonio, Mauricio y Candelaria , ambos menores de edad. 4º. El régimen de visitas, así como de comunicaciones, del padre con los menores será el de, fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 19:00 horas del domingo, mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo, en caso de discrepancia los años pares la madre y los impares el padre. Los menores serán recogidos por el padre en el domicilio materno, debiendo recogerlos la madre en el domicilio paterno, una vez finalizado el período de visitas. 5º. Los gastos en concepto de pensión alimenticia a favor de cada uno de los dos hijos será de 210 € mensuales, 420 € en total. Dicha cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por D. Jose Daniel en el número de cuenta que designe la madre. Esta cuantía estará sujeta a las variaciones anuales del IPC o el índice oficial que lo sustituya. 6º. Todos aquellos gastos extraordinarios que se deriven de la educación, cuidado y salud de los dos hijos del matrimonio, serán abonados por la mitad por ambos cónyuges. No ha lugar a la imposición de costas'. Dicha sentencia fue rectificada por Auto de 11 de octubre de 2016 cuya parte dispositiva dice 'Estimo la solicitud de aclaración formulada por la representación procesal de Dña. Belinda , respecto a la sentencia de 22 de septiembre de 2016 , cuyo fundamento cuarto, párrafo segundo quedará redactado del siguiente modo: 'Sentado lo anterior, y atendiendo a lo interesado por las partes y lo expuesto por éstas en el acto de la vista, considera este juzgador, en especial interés de los menores, fijar como régimen de visitas a favor del padre el siguiente: fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes, que serán recogidos por el padre en el colegio, hasta las 19:00 horas del domingo, que serán recogidos por la madre en el domicilio paterno. La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo, en caso de discrepancia los años pares la madre y los impares el padre. Los menores serán recogidos por el padre durante los referidos períodos vacacionales en el domicilio materno, debiendo recogerlos la madre en el domicilio paterno, una vez finalizado el período de visitas'; y del mismo modo el punto cuarto del fallo quedará redactado del siguiente modo ' 4º. El régimen de visitas, así como de comunicaciones, del padre con los menores será el de, fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes, que serán recogidos por el padre en el colegio, hasta las 19:00 horas del domingo, que serán recogidos por la madre en el domicilio paterno. La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo, en caso de discrepancia los años pares la madre y los impares el padre. Los menores serán recogidos por el padre durante los referidos períodos vacacionales en el domicilio materno, debiendo recogerlos la madre en el domicilio paterno, una vez finalizado el período de visitas'

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Jose Daniel , exponiendo la argumentación que le sirve de sustento. Una vez admitido a trámite, del escrito de interposición del recurso se dio traslado a a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso y la actora presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia del que se dio también traslado a las partes, oponiéndose el demandadi. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 132/2017, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:Frente a la sentencia de divorcio se alzan las partes en recurso de apelación e impugnación, discutiendo únicamente los siguientes puntos: a) cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre en beneficio de los hijos, que el mismo pretende se reduzca en tanto que la esposa interesa se incremente en el caso de que se mantenga el régimen de visitas de la sentencia; b) concepto de gastos extraordinarios, que el esposo pretende se reduzcan a los necesarios e imprescindibles y médicos no cubiertos por la seguridad social; c) pretensión de la madre de que en el régimen de visitas del padre se incluya una tarde entre semana con pernocta y regulación de puentes y festivos autonómicos.

Segundo:En cuanto al primer punto, este Tribunal entiende que el Juzgado de primera instancia aplica correctamente los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil que el apelante entiende infringidos. En efecto, se estima razonables los 210 € por hijo que impone al padre la sentencia impugnada teniendo en cuenta: a) los ingresos mensuales del padre entre 1.300 y 1.400 €; b) los gastos que necesariamente tiene que atender (alquiler de 200 € mensuales salvo en verano que son 300 €; c) los ingresos mensuales de la esposa de 14507 € (documento 10); d) la mayor dedicación personal de la madre a la atención de los hijos al ser la titular de su custodia; e) las necesidades de los niños que son las ordinarias de su edad.

Tercero:Respecto a los gastos extraordinarios esta Sección se reafirma en su doctrina consolidada sobre la materia. Por lo tanto, vuelve a mantener, como ha hecho desde las Sentencias de 7 de noviembre de 2006 hasta la de 5 de abril de 2016 que 'esta Audiencia Provincial tiene un consolidado cuerpo de doctrina en lo que se refiere a los gastos extraordinarios. Así, la Sentencia (Sección 1ª) de 30 de mayo de 2.001 (rec. nº 128/2001 ), señaló, textualmente, lo siguiente: 'Al respecto esta Sala ha apuntado la conveniencia de delimitar la cobertura ordinaria de la pensión alimenticia de aquellos otros gastos, comúnmente denominados como extraordinarios, que quedan fuera, que constituyen un plus y que han de ser abonados diferenciadamente. La primera de las contribuciones cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art. 142 en relación con el art. 154 C c , esto es, todo aquello que se precisa para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral del alimentista, todo ello entendido conforme al status familiar. Por ello, no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica. Por el contrario, los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que, por ello, no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeadas por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarias (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorias (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarias (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Sólo si se cumplen estas condiciones es factible que uno pueda exigir del otro su respectiva contribución. Con ello se evita tanto que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el art. 1.256 C c ., como que, de hecho, se impida al cotitular del ejercicio de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, y, en definitiva, todas aquellas fundamentales para el desarrollo de la personalidad de sus hijos. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquéllos, lo que contraviene el art. 158 C c y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriese discordia entre los obligados.'. Y esta doctrina fue reiterada en posterior Sentencia (Sección 1ª) de 18 de abril de 2.002 (rec. nº 167/2002 ). Además, también la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en Sentencia de 18 de diciembre de 2.001 (rec. nº 399/2001), ha declarado, en lo que se refiere a los gastos extraordinarios , que debe entenderse por tales 'aquellos que exceden de los habituales u ordinarios en orden al cuidado, atención y sustento de la menor y cuya calificación como tales, habrá de valorarse en el momento en que surjan, con audiencia de la otra parte, si no resultan de urgente atención.'. Por otra parte, esta misma Sección 5ª, en Sentencia de 7 de mayo de 2.002 (rec. nº 152/2002 ), señala, textualmente, lo siguiente: 'Finalmente, en cuanto a los gastos extraordinarios , se ha de indicar que respecto a los hijos hay gastos que verdaderamente son extraordinarios por ser imprevistos, como sucede con los originados por enfermedades y tratamientos médicos, que, indudablemente, deben ser sufragados por mitad por sus padres, pero hay otros, como viajes de formación, recreo y estudios por ejemplo, que ya no tienen de forma absoluta ese carácter de estricta necesidad, aunque sean habituales en la actualidad en familias de ciertas posibilidades económicas, de manera que su autorización y su realización cae por completo dentro de las facultades de la patria potestad, que en el presente caso es compartida por las dos partes, y una autorización genérica y sin limitaciones de los mismos podría generar, si se hiciese un amplio uso de tal facultad, un grave desequilibrio económico en el patrimonio de alguno de los progenitores. Es por ello por lo que procede acordar, concretando así lo establecido por la sentencia de instancia sobre el particular, que los gastos extraordinarios de enfermedad y tratamientos médico-quirúrgicos (incluyendo en los mismos los farmacéuticos) se abonen por mitad por los padres y si se plantease el supuesto de realizar en favor de los hijos gastos extraordinarios por otras causas, éstos serán decididos por común acuerdo de los dos titulares de la patria potestad.'. Y, en similares términos, tal doctrina viene a reiterarse en Sentencias, también de esta misma Sección 5ª, de 7 de enero de 2.003 (rec. nº 532/2002 ) y de 24 de marzo de 2.004 (rollo nº 425/03 ). Por otra parte, también dijimos en Auto de 22 de septiembre de 2.006 (rollo nº 218/06 ), textualmente, lo siguiente: 'la calificación de un gasto como ordinario o extraordinario, incluso en el ámbito educativo, ha de realizarse caso por caso, sin olvidar que, como antes señalábamos, los gastos extraordinarios derivan de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que, por ello, no pueden incluirse en la pensión ordinaria, habiendo manifestado incluso este Tribunal en la Sentencia de 16 de diciembre de 2.005 (rollo nº 125/2005 ), antes citada, que 'Debe rechazarse también la consideración como gasto extraordinario del referente al abono de los libros, pues es evidente que resulta un gasto previsible que ha de realizarse anualmente y cuya cuantía aproximada se conoce con antelación, debiendo entenderse integrado tal gasto en la pensión alimenticia reconocida, teniendo en cuenta la reiterada doctrina judicial de esta Audiencia, a la que antes se ha hecho referencia.'. Y lo dicho en esta Sentencia es también aplicable a los otros conceptos que la apelante menciona en su recurso, tales como transporte escolar o matrículas que, en principio y sin perjuicio de su posible análisis caso por caso, no merecen la consideración de gastos extraordinarios.

Sentado esto, lo acordado por el Juzgado de Primera Instancia en el número 6º de su parte dispositiva interpretado conforme a las pautas de su fundamento quinto, en el que se establece un práctico sistema para la obtención o rechazo del consentimiento del otro progenitor, es perfectamente coherente y compatible con la anterior doctrina, sin que en cambio lo sea la fórmula que se pretende en la apelación y que dejaría fuera gastos que merecen esa consideración y que, consensuados o aprobados judicialmente, deben ser satisfechos por mitad

Cuarto:Respecto a la estancia de los hijos con su padre un día entre semana, este Tribunal entiende que aunque efectivamente sería deseable, el interés superior de los menores lo impide. Respecto a la alternativa sin pernocta, por las razones que expone el Juzgador en su fundamento cuarto. Y en cuanto a la posibilidad con pernocta, la solicitada por la madre, por razones similares, ya que, debido a la distancia entre el domicilio paterno y el colegio, conduciría a que tener que levantarse una hora antes de lo necesario. Poor otra parte, entendemos que el interés de los niños no exige mayores precisiones respecto a festividades autonómicas y puentes, que por otra parte tampoco se habían solicitado en la demanda y contestación

Quinto:Constituye criterio mantenido constantemente por esta Sección- sentencias de 23 de marzo de 2010 y 31 de mayo de 2011 -, que pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398 , constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Ros Hernández en nombre y representación de D. Jose Daniel y la impugnación formulada por la Procuradora Doña Concepción López Sánchez en nombre y representación de Doña Belinda contra la sentencia dictada en fecha 22 de Septiembre de 2016 , rectificada en Auto de 11 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en el juicio verbal nº 406/2015, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber, en su caso los recursos que contra la misma puedan interponerse, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 132/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.