Sentencia CIVIL Nº 114/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 327/2014 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

?

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000327/2014

NIG: 3500442120120007769

Resolución:Sentencia 000114/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001534/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante Eleuterio David Monte Lopez

Testigo Diana

Testigo Fausto

Testigo Estibaliz

Apelado Germán David Monte Lopez Pedro Eugenio Cruz Martinez

Apelado Irene David Monte Lopez

Apelado Luz David Monte Lopez

Apelante Banca March S.A. Maria Emma Crespo Ferrandiz

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de febrero de 2017.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 327/2014 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario 1534/2012 ) seguidos a instancia de DON Germán , D ª Irene , DON Eleuterio y D ª Luz , parte apelada, representados en esta alzada por el Procurador Don Pedro E. Cruz Martínezy asistidos por el Letrado Don David Monte Luz, contra BANCA MARCH S.A. parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Emma Crespo Fernández y asistida por el Letrado Don Juan I. TRILLO GARRIGUES, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la mercantil DON Germán , DOÑA Irene , DON Eleuterio Y DOÑA Luz , por medio de su procuradora Ronda Moreno , contra la entidad BANCA MARCH S.A. , DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por Abusividad de la clausula suelo del contrato de fecha y en su consecuencia , CONDENANDO a la entidad BANCA MARCH S.A. a restituir a la actora la cantidad que resulte en ejecución de sentencia resultante de restar al importe de la liquidación efectuada desde el inicio del contrato, el importe que debió efectuarse sin limitaciones minimas a las variaciones del tipo de interés, denominada clausula suelo en el plazo de un mes desde la presente.

Dicha cantidad devengará el interés previsto en el Art. 576 LEC .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 14 de enero del 2014 , complementada por auto de fecha 5 de febrero del 2014, se recurrió en apelación por la parte con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección, la suspensión de los autos y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO- - Se recurre en apelación por la entidad crediticia demandada Banca March la sentencia de fecha 14 de enero del 2014 por la que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula suelo del contrato de fecha 23 de agosto del 2007, condenando a la entidad crediticia demandada a abonar a los actores las cantidades cobradas por intereses derivadas de la aplicación de esa cláusula, con todos sus efectos retroactivos.

En concreto Banca March viene a solicitar en su recurso de apelación que se desestime la demandada alegando, en síntesis reductora, la falta de competencia objetiva del Juzgado para conocer de la demanda, pues sería competencia de los Juzgados de lo Mercantil, la litispendencia entre este proceso y el 47/10 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid y una errónea valoración de la prueba testifical y documental por parte de la Sentencia apelada con infracción del artículo 1.266 del Código Civil pues se habría dado plena información sobre la cláusula suelo que además estaría redactada de forma sencilla y entendible.

Así mismo se alega con carácter subsidiario la infracción de la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que determina el carácter no retroactivo de la nulidad, sino los efectos a partir del 9 de mayo de 2.013.

La parte apelada se opuso expresamente al recurso de apelación.

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, ya se adelanta que el mismo va a ser desestimado .

Y así y en relación a la alegada falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la demanda objeto de autos, dicha alegación no puede ser estimada y es que por razón de la fecha de presentación de la demanda, la norma que se aplicaba a tal fecha era la contenida en el art. 86.ter, 2 d) LOPJ según redacción anterior a la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, en vigor desde el 1 de octubre de 2010, que atribuía competencia a los Juzgados de lo mercantil respecto de 'las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia'. No obstante, la redacción vigente a día de hoy [introducida por el número veintitrés del artículo único de la LO 7/2015] alude a la competencia de los Juzgados de lo Mercantil únicamente respecto de 'las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios' y pese a que no existe una norma expresa de derecho transitorio que determine la retroactividad de la reforma a procesos ya entablados, debe tenerse en cuenta que la aplicación de la norma anterior determinaría el sobreseimiento del proceso sin entrar en el fondo, lo que a su vez daría lugar a una nueva demanda que, ahora, correspondería a la Jurisdicción Civil. En estas circunstancias, motivos de economía procesal conducen a admitir la jurisdicción civil también en estos casos de entrada en vigor sobrevenida de la nueva norma de competencia

También debe rechazarse la existencia de litispendecia. Y efectivamente, la relación entre litispendencia y cosa juzgada es evidente. 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior . es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada . es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 13 de marzo de 2012 , Sentencia: 140/2012, Recurso: 656/2008 (citando anteriores).

La delimitación de los efectos de la cosa juzgada en los supuestos de acciones colectivas en defensa de los consumidores ha sido un tema complejo, en el que se tiene en cuenta lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Jurisprudencia ha determinado la extensión de efectos de cosa juzgada a consumidores particulares que han iniciado otros procedimientos independientes de la acción colectiva, si la sentencia dictada en la acción colectiva así lo dispone.

'[L]a Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así [...]7. Si corolario de lo expuesto y razonado es que la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de marzo de 2015 , Sentencia: 139/2015, Recurso: 138/2014 .

'Como recordamos en la citada sentencia nº 139/2015, de 25 de marzo , la sentencia de 9 de mayo de 2013 condenó a BBVA a eliminar las antedichas cláusulas de los contratos. Y en el parágrafo 300 de esta última resolución dijimos expresamente que los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas . La identidad objetiva se individualiza a través del petitum ('lo que se pide') y de la causa de pedir ('con qué título o fundamento se pide'). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden esos dos elementos. De donde cabe concluir que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1 , 2 y 3, Ley de Enjuiciamiento Civil ', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de diciembre de 2015 , Sentencia: 705/2015, Recurso: 2658/2013 .

Ocurre que la excepción de litispendencia se plantea cuando no consta que exista sentencia firme sobre la acción colectiva que pueda tener efectos de cosa juzgada, por lo que tampoco hay sentencia que determine sus propios efectos sobre consumidores que ejercitan acciones individuales.

En estos casos, la suspensión por prejudicialidad se opone a la Directiva de protección de consumidores: '[e]l artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe4 interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 14 de abril de 2016 , En los asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 .

También procede rechazar las alegaciones sobre que no no existe causa de nulidad de la cláusula suelo, pues no aprecia esta sala error alguno en la valoración de la prueba testifical, ( trabajadora actual de la entidad apelante por mucho que fuera prima de uno de los contratantes) ni de la prueba documental, pública y privada.

Y efectivamente y en relación al control de transparencia dice la estipulació B.2 relativa al período de interés variable 'el tipo de interés devengado por el presente préstamo hipotecario no podrá ser inferior al tres por ciento ni superior al doce por ciento nominal anual [.]

. Pues bien las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013 , Sentencia: 241/2013, Recurso: 485/2012 .

'En relación al presupuesto de comprensibilidad de la reglamentación predispuesta (motivo segundo del recurso de casación) debe señalarse que esta Sala. ha profundizado en el significado jurídico del control de transparencia como un plus u obligación que tiene el contratante predisponente en orden a que la cláusula considerada no solo sea clara e inteligible, gramaticalmente para el contratante consumidor, sino que también resulte transparente tanto en la comprensión de la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener, como de la comprensión, clara y sencilla, de la carga jurídica del contrato, es decir, de la posición jurídica que asume en los aspectos básicos que definen el contrato celebrado, como en la respectiva asignación o distribución de los principales riesgos del contrato celebrado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de noviembre de 2014 , Sentencia: 610/2014, Recurso: 1590/2012 .

Desde el punto de vista gramatical la cláusula antes reproducida no es de difícil comprensión. Pero ese análisis no es suficiente, y debe ser sometido al siguiente control establecido por la Jurisprudencia y ello por cuanto no consta que se facilitara información escrita acerca del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo. También es necesario que se acredite que se ha facilitado información necesaria para que la redacción predispuesta sea transparente tanto en la comprensión de la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener.

La consecuencia es que está correctamente anulada esa cláusula.

TERCERO. - En cuanto a los efectos en el contrato de la declaración de nulidad de cláusulas indicar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe poder subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 28 y jurisprudencia que allí se cita)', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera), de 21 de abril de 2016 , en el asunto C-377/14 .

Si la cláusula suelo es nula, se tiene por no puesta, y el préstamo solo genera el interés pactado del euribor más el diferencial del 0Â?75 %.

Por otro lado, 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes [.] El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 .

Esa es la decisión adoptada en la sentencia, que determina la obligación de la apelante de reintegrar todas las cantidades percibidas por aplicación del tipo mínimo.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO-Desestimándose el recurso de apelación las costas de la alzada se imponen a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCA MARCH S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arrecife de fecha 14 de enero del 2014 , complementada por auto de fecha 5 de febrero del 2014 dictada en los autos de Juicio Ordinario 1534/2012 con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.