Sentencia CIVIL Nº 114/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 145/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00114/2017

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G.40063 41 1 2016 0000310

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUELLAR

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000093 /2016

Recurrente: Felicisima

Procurador: MARIA DEL HENAR ALVAREZ MANZANARES

Abogado: SANTIAGO SASTRE MUÑOZ

Recurrido: CAJA ESPAÑA CAJA DUERO (BANCO CEISS)

Procurador: ALFREDO JESUS POLO ALONSO

Abogado: MARIA ANGELES PEREZ LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 114 / 2017

C I V I L

Recurso de apelación

Número 145 Año 2017

Juicio Ordinario Nº 93/2016

Juzgado de 1ª Instancia de

C U E L L A R

En la Ciudad de Segovia, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Felicisima , contraBANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA (BANCO CEISS),sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Alvarez Manzanares y defendida por el Letrado Sr. Sastre Muñoz y como apelada, la demandada, representada por el Procurador Sr. Polo Alonso y defendida por la Letrado Sra. Pérez López y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Cuéllar, con fecha diez de noviembre de dos mil dieciséis , fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO: ESTIMANDO , por allanamiento , la demanda de juicio ordinario formulada por Sra.ÁLVAREZ MANZANARESen nombre y representación de Felicisima :

A.-DECLARO la nulidad , por abusiva, de la cláusula tercera bis de la escritura notarial número 1223 de fecha 29- 7-1999 suscrita ante el notario de Cuellar D. Jose Alberto Martin Vidal en cuanto fija un tipo mínimo de interés nominal anual del préstamo pese al resultante de cad variación , manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de los límites mínimos de intereses de suelo, y

B.-CONDENO a BANCO CEISS a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura, y

C.-CONDENO a la demandada BANCO CEISS a la devolución a Felicisima de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde 9 de Mayo de 2013 con los intereses legales desde la fecha de cada cobro , a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que vendría obligado a satisfacer el demandante para el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiera existido.

Sin costas. '

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia dictada en la instancia en que estimando la demanda, por allanamiento de la parte demandada, declaraba la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la actora y el banco, declarando asimismo su carácter retroactivo desde el 9 de mayo de 2013 y condenado a la entidad a devolver al actor las cantidades que cobradas en exceso desde tal fecha

El recurso de la actora discute por una parte sobre el efecto retroactivo de la nulidad declarada, entendiendo que existe infracción del art. 1303 CC y al amparo de la sentencia dictada por el TJUE el 21 de diciembre de 2016 (asunto C-154/15 y acumulados), en que se ha considerado que la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo desde la STS 9 de mayo de 2013 y cristalizada por la STS 139/2015 de 25 de marzo resultaba contraria al derecho de la Unión Europea. En segundo lugar impugna la no imposición de las costas de la instancia.

Por su parte la entidad bancaria se opone alegando el principio de laperpetuatio iurisdictionis.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debemos analizar es el de la legitimación de la parte actora para recurrir en apelación, dadas las circunstancias de este caso, en que no nos encontramos, como pretende hacer ver la parte actora, ante la desestimación en la instancia de un pretensión principal y la estimación de la subsidiaria, supuesto en que sin ninguna duda la parte actora estaría legitimada para apelar, sino ante un allanamiento de la parte demandada con la petición principal y la consecuencia subsidiaria, que fue aceptada por la parte actora, pues no interesó que continuase el juico para resolver sobre la pretensión principal.

Estas circunstancias harían que a juicio de la Sala su legitimación pudiese ser puesta en duda si por la contraparte se hubiese puesto en entredicho. Pero no es así. La parte demandada en su escrito de oposición se limita a oponerse por razones de fondo, considerando que no debe modificarse la sentencia dictada de conformidad con una determinada doctrina jurisprudencial existente en la fecha de la demanda, pero no impugna lo que a juicio de la Sala sería el obstáculo más relevante, como es que con su admisión del allanamiento la parte actora se habría aquietado con la sentencia y se da por satisfecha con ese allanamiento.

Como decimos, al no oponer la entidad bancaria apelada esta circunstancia, se considera que la Sala no puede entrar de oficio a limitar el derecho de la parte a apelar por la no aplicación de su pretensión principal, al admitirse por al contraparte el debate propuesto por la primera.

Así las cosas, entraremos en el fondo de la apelación.

TERCERO.- Se alega por la parte recurrente la plena aplicabilidad del art. 1303 CC , y con ello los efectosex tuncde la nulidad declarada. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad en múltiples ocasiones sobre la retroactividad de las clausulas suelo y la eficacia vinculante de la STS 9 de mayo de 2013 , y como muestra, en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2016 (rollo 495/2015 ) se mantenía la siguiente postura:'En todo caso este debate(el de la fuerza vinculante de la sentencia de 9 de mayo de 2013) ha quedado superado, pues ya existe doctrina del Tribunal Supremo que unifica esta cuestión, y que pro lo tanto resulta vinculante, lo que hace que la decisión del juez de instancia deba ser revocada, siquiera sea por la razón de futuro que él mismo expresaba.

Efectivamente la deliberación anunciada en febrero de 2015 ha dado lugar a la sentencia del Pleno de la Sala Primera 139/2015 de 25 de marzo , que dictada en recuso por interés casacional, reitera la doctrina de la no retroactividad de los efectos de la supresión de la cláusula abusiva, y fija expresamente en su parte dispositiva como doctrina jurisprudencial, la siguiente: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominadacláusula sueloinserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Este criterio, basado en la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, ha quedado sin embargo desautorizado por la doctrina del TJUE, máximo intérprete del derecho comunitario, hallándose el derecho del consumo subsumido en dicha normativa por aplicación de la Directiva 93/13. Efectivamente, en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asunto C-154/15 y acumulados), deja sin efecto la jurisprudencia de la Sala Primera fijada definitivamente en su STS 139/2015 , concluyendo en su parte dispositiva:'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Ante lo expuesto con tal carácter absoluto, de forma que parece deja inaplicable su doctrina anterior en la que se fijaban supuestos excepcionales en los que dicha retroactividad podía ser valorada, y que efectivamente tuvo en cuenta, con mejor o peor fortuna, el Tribunal Supremo; el TJUE da a entender que la nulidad de una determinada cláusula determinará en todo caso y siempre su inexistencia desde el mismo momento en que se plasmó en el contrato y por tanto la ausencia de cualquier efecto en el tiempo. Así lo dice además de forma expresa en su fundamentación:'71. Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72. Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución

íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013'.

Y concluyendo la argumentación ordena que no se aplique (ni siquiera da la opción a que se valore) la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo: '74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

Por lo tanto, esta Audiencia Provincial ya ha modificado el criterio seguido hasta dicha sentencia, como ha hecho en Tribunal Supremo en su STS 123/2017 de 24 de febrero , y de acuerdo con esa interpretación, estima los efectos retroactivos de la cláusula suelo desde el momento de inclusión en el contrato, lo que en este caso significaría la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.- A esta valoración se opone la parte demandada alegando laperpetuatio iurisdictionis, argumento que no es de aplicación al caso que nos ocupa. Laperpetuatio iurisdictionissignifica la fijación, tras la admisión de la demanda, de la jurisdicción del órgano judicial pare el conocimiento de la causa, lo que no tiene ninguna relación con el supuesto de hecho que nos ocupa, en que la Audiencia Provincial de Segovia es el órgano natural en que se desarrolla la segunda instancia de los juzgados de primera instancia de esta provincia.

En realidad, lo que en este punto parece querer sostener la parte es que la existencia de una determinada situación legislativa o jurisprudencial sobre la cual se ha decidido en la instancia, congela la posibilidad de revisión de la decisión con arreglo a una nueva legislación o doctrina. Si bien en cuanto a legislación habrá que estar a lo que la norma decida en sus disposiciones transitorias y en caso de no disponer nada habrá que aplicar los principios generales, en cuanto al jurisprudencia nada se establece en la legislación, y desde luego la pretensión de la parte sería irrealizable, pues ello implicaría la imposibilidad para los tribunales superiores de cambiar al doctrina jurisprudencial existente.

La prueba de que dicha alegación no puede prosperar es la misma decisión antes citada del Tribunal Supremo, la STS 123/2017 . Según la tesis de la parte demandada, puesto que la sentencia impugnada en casación lo fue bajo un determinado estado de la jurisprudencia, el Tribunal Supremo vendría obligado a aplicar esa misma jurisprudencia, y por tanto no sería posible su adaptación a la del TJUE; o en cualquier otro caso no sería posible una modificación de su doctrina.

No se estima que ello sea admisible. En tanto no se resuelve definitivamente sobre una cuestión litigiosa, los Tribunales deberán aplicar en su integridad el ordenamiento jurídico, y por tanto, si con posterioridad a la sentencia de instancia, el TJUE se ha pronunciado sobre un determinado aspecto y lo ha considerado contrario al derecho de la Unión, la omisión de su aplicación por el Tribunal, cuando está en disposición procesal de hacerlo, supondría una vulneración del ordenamiento, europeo y nacional, por nuestra parte.

En consecuencia, desestimados lo motivos de oposición de la parte apelada, se debe estimar el recurso de apelación, declarando la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo desde el momento de su inclusión en el contrato.

QUINTO.-No procede sin embargo estimar su recurso de casación en lo que a las costas se refiere, al no constar en autos que se hubiese producido un previo requerimiento a la entidad bancaria para la supresión de la cláusula abusiva.

La parte considera como prueba del previo requerimiento el documento nº6 de la demanda, en que en documento titulado de 'simulación financiera', de 5 de febrero de 2016, el director de la oficina habría incluido, de su puño y letra la posibilidad de eliminación del suelo, lo que lleva ala parte a entender acreditada la existencia de un previo requerimiento. La entidad bancaria se opone alegando que esta circunstancia obedeció a que fue el propio Banco el que avisó a los clientes para negociar una posible solución a la cláusula suelo.

No puede afirmarse a ciencia cierta ni un extremo ni otro, pues ambos son posibles, máxime cuando el banco no dice que no quiera satisfacer las pretensiones de la parte, sino que esas anotaciones manuscritas parecen indicar una posible negociación, de supresión a cambio de un mayor interés, lo que no tiene que ver con la pretensión ejercitada.

Por tanto, correspondiendo la prueba del requerimiento a la parte actora, debe confirmarse en este punto la decisión del juez a quo.

SEXTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, no se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Felicisima , contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cuéllar , en juicio ordinario 93/2016;se revoca la misma de forma parcialen el sentido de modificar parcialmente el párrafo C del fallo de la sentencia, suprimiendo la expresión 'desde el 9 de mayo de 2013',confirmándoselos restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se imponen a ninguna de las partes las costas de esta alzada.

La revocación total o parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente, debiendo procederse de la forma establecida para este supuesto ( D.A. 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.