Sentencia CIVIL Nº 114/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 387/2016 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000387/2016
NIG: 3803842120150006252
Resolución:Sentencia 000114/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000403/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Adrian Pedro Miguel Revilla Melian Beatriz Soledad Ripolles Molowny
Apelado Erica Pedro Miguel Revilla Melian Beatriz Soledad Ripolles Molowny
Apelante CaixaBank, S.A. Pedro Miguel Revilla Melian Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a tres de abril de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 403/2015, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Adrian y Dª. Erica
, representados por la Procuradora Dª. Beatríz Ripollés Molowny, y asistidos por el Letrado D. Pedro Miguel
Revilla Melián, contra la entidad mercantil CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Jesús

García Pérez, y asistida por la Letrada Dª. Miriam Campelo Gutiérrez; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Ana Delia Hernández Sarmiento, dictó sentencia el 3 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Beatriz Ripollés Molowny en nombre y representación de D. Adrian y Doña Erica , declarando en consecuencia la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de contratación recogida en el párrafo 3º de la estipulación Tercera de la escritura pública de subrogación de préstamo hipotecario de fecha 22 de abril de 2004 donde dice 'sin que el interés nominal anual del préstamo pueda llegar a ser superior al 7,75% ni inferior al 3% '. Igualmente condeno a la entidad demandada, Caixabank S.A., a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar la aplicación de la mencionada cláusula de la aplicación del mencionado contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Que, derivado de lo anterior, debo condenar y condeno a Caixabank S.A, a devolver a los actores las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la referida cláusula, desde el inicio del contrato y durante la tramitación del presente procedimiento, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Serán de aplicación los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta la completa satisfacción de las cantidades adeudadas. Asimismo condeno a Caixabank S.A. a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, con adaptación del importe de las cuotas al interés variable previsto en el contrato. Las costas ocasionadas en esta primera instancia serán satisfechas por la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Miriam Campelo Gutiérrez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Beatríz Ripollés Molowny, bajo la dirección del Letrado D. Pedro Miguel Revilla Melián.

Posteriormente, a la vista del objeto del recurso, y al tener conocimiento de las cuestiones prejudiciales formuladas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se procedió a oir a las partes por diez días, sobre la suspensión del rollo, evacuándose el traslado por las mismas, acordándose por auto de fecha treinta de junio de dos mil dieciseís, la suspensión del procedimiento, hasta que por dicho Tribunal se admitieran o no las cuestiones ya planteadas y las resolviera en su caso. Dictada Sentencia por el referido Tribunal, con fecha nueve de febrero del corriente año, se alzó la suspensión, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día ocho de marzo del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada-Presidente de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia dictada en la primera instancia declara la nulidad de la condición general de la contratación contenida en la el párrafo 3º de la estipulación tercera contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 22 de abril de 2004, dejando sin efecto la misma y condenando a la devolución de las cantidades percibidas por su aplicación y a los intereses, con imposición de las costas a la demandada.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la entidad demandada alegando: 1) error en la valoración de la prueba documental en cuanto a la información facilitada a la actora. La cláusula controvertida supera el doble control de la transparencia. 2) La sentencia contraviene la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en referencia a la retroactividad de la devolución de las cantidades.

A dicho recurso se opone la actora pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

Las partes otorgaron el 22 de abril de 2004 una escritura de constitución de hipoteca unilateral, aceptada por la entidad demandada mediante escritura de 23 de abril de 2004 de la que debe destacarse que el capital prestado ascendió a 338.400 euros, a devolver en veinticinco años, pactándose un interés ordinario variable, que se modificaría a la alta o a la baja, anualmente, transcurrido el segundo año, esto es, el 10 de abril de 2006. En la cláusula tercera bis se fijó que el interés aplicable durante los primeros veinticuatro meses sería del 2,50% nominal y que los sucesivos tipos de interés serán los resultantes de adicionar un diferencial del 0,8 puntos al tipo de referencia, sin que pudiera sobrepasar el 7,750% ni ser inferior del 3%.

Con posterioridad, el 1 de abril de 2005, se acordó una ampliación del préstamo, aumentándose el capital prestado y manteniéndose las restantes condiciones pactadas.



SEGUNDO.- Dos son las cuestiones a resolver en esta alzada, la primera, referida a la validez de la denominada 'clausula suelo' incluida en el contrato de préstamo hipotecario y la segunda, la determinación de los efectos de la declaración de nulidad.

Los criterios que vinculan el examen de una cláusula contractual predispuesta en un contrato suscrito con un consumidor son, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, por lo que a la cuestión debatida en este recurso atañe,: A) control de inclusión y B) Control de transparencia cualificada.

Por lo que se refiere a la primera, control de inclusión, como ya se dijo en la sentencia de esta misma Sección dictada en el Rollo 372/15 'La STS de 23 de diciembre de 2015 señaló: En el examen de la validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de la incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación del adherente, claridad, completitud, legalidad y entrega de un ejemplar, arts. 5 y 7 LCGC) pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente.

En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013 de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': '(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de la bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.

B) Control de transparencia cualificada: STS 3 de junio de 2016 . Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y contraprestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo del precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a esas circunstancias concurrentes a la contratación ( sentencias de esta Sala 406/12 , 827/12 , 822/12 , 221/13 , 241/13 , 638/13 , 333/14 , 464/13 , 138/15 , 139/15 , 222/15 y 705/15 ). Como recordábamos en la sentencia 705/15 de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/13 de 9 de mayo y 138/15 de 24 de marzo , que ese doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la sentencia 406/12 de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación y distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. 3.- Pero ese control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencial del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esa transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate en una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en el que el adquirente no tiene la cualidad legal de consumidor'.



TERCERO.- Examinadas las actuaciones a la vista de los motivos del recurso y de las pruebas practicadas, debe aceptarse que la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, supera el control de inclusión, al apreciarse que la redacción de la misma cumple con los requisitos establecidos en los arts. 5 y 7 LCGC, por aparecer aceptada por el consumidor, tener claridad en su redacción, ser legible y habérsele entregado el ejemplar. Sin embargo, no puede aceptarse que dicha cláusula supere el control de transparencia al no quedar constancia probatoria suficiente para estimar superado ese segundo control, referido a que el consumidor llegara a tener constancia de la real carga jurídica y económica del contrato, en el sentido de que contratando un préstamo a interés variable, éste se convirtiera en fijo por aplicación de la mencionada cláusula, ante la reducción precisamente del índice referencial pactado, el euribor, al no constar que la información necesaria al efecto se diera al prestatario con carácter previo a la celebración del contrato y sin que, como pretende la recurrente, pueda considerar cumplido ese requisito con la información que se dice dada al consumidor antes de la firma del contrato, al no quedar constancia documental de la práctica de las distintas simulaciones que señala que se hicieron al objeto de ilustrar al actor sobre la repercusión que la aplicación de los límites de la variación de los indices pudiera reportarle en la determinación del importe de las cuotas mediante las cuales se debía devolver el préstamo. En definitiva, no consta aportada prueba alguna que determine que la prestataria llegó a tener cabal conocimiento del significado real de esa cláusula que no es otro que la mutación del interés variable contratado en otro fijo predispuesto por la entidad bancaria, ni que, aun en ese caso, tomaran conciencia de las evolución del índice de referencia en los últimos tiempos y sin que la constancia hecha por el Notario actuante en la escritura de préstamo en las Advertencias Especiales, pueda tener las consecuencias señaladas por la entidad demandada, pues habrá que convenir en que la Notaría no es el lugar adecuado para suministrar la información precontractual, teniendo en cuenta que ante Notario se perfecciona el contrato pero no se negocia. Procediendo por ello, la desestimación del motivo de impugnación.



CUARTO.- Impugnado por la demandada los efectos de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario impugnada, debe tener en cuenta al efecto la reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 que dispuso

QUINTO.- Resolución del único motivo de casación. Adaptación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo. Desestimación del recurso de casación.

1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica (STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.

5.- La desestimación del único motivo de casación también implica la desestimación de la pretensión subsidiaria formulada en el escrito de alegaciones sobre los efectos de la STJUE, relativa a los intereses devengados por las cantidades que han de devolverse. No solo porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), sino fundamentalmente porque se trata de una cuestión nueva planteada en el mencionado escrito de alegaciones, que no fue incluida como motivo de casación, pudiéndolo haber sido.

Es decir, esta alegación debe desestimarse porque se trata de un planteamiento nuevo que no se formuló oportunamente en el momento procesal adecuado, el recurso de casación. Además, la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales - art. 24.1 CE -, como resalta la jurisprudencia de esta Sala (sentencias 614/2011, de 17 noviembre ; 632/2012, de 29 octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; y 268/2013, de 22 de abril , entre otras muchas).

En aplicación de lo dispuesto en la mencionada sentencia, debe desestimarse el motivo de impugnación del recurso, declarando que las cantidades que deben ser devueltas lo serán desde la fecha en que fueron cobradas en aplicación de la cláusula cuya nulidad se declara en esta sentencia, con los intereses tal y como señala la referida sentencia del Tribunal Supremo.



QUINTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394, primer inciso, y 398 LEC , y con lo señalado por la Sentencia del Tribunal Supremo citada que dispuso.- Pese a la desestimación del recurso de casación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según permite el art. 394.1, por remisión del art. 398.1 LEC , ya que la resolución adoptada supone un cambio de jurisprudencia respecto de la que se invocaba, correctamente en la fecha de su interposición, en el recurso de casación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad CAIXABANK.

Se confirma la sentencia recurrida.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-