Sentencia CIVIL Nº 114/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1172/2016 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1172/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 121/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: María Angeles
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 114/2018
Barcelona, 7 de marzo de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
Recio Cordova, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Aurora FIGUERAS
IZQUIERDO, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 1172/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 16 de junio de 2016 en el procedimiento nº 121/15
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y apelada Dña. María Angeles y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribnales Dª María Isabel Pereira Mañas, en nombre y representación de Dª María Angeles , contra 'Catalunya Banc, S.A.', debo declarar la nulidad de las siguientes adquisiciones realizadas por la actora: a) obligaciones subordinadas de la séptima emisión, adquiridas en fecha de cinco de Septiembre de dos mil ocho, y por un importe de tres mil euros; b) obligaciones subordinadas de la octava emisión, adquirides en fecha de trece de Noviembre de dos mil ocho, y por un importe total de doce mil euros; y, c) participaciones preferentes de la serie B, adquiridas el dos de Diciembre de dos mil diez, por un importe total de quince mil euros.

Se condena a la demandada a restituir a la actora la cantidad de treinta mil euros, más los intereses desde las respectivas fechas de adquisición de los títulos, menos la suma de dieciséis mil seiscientos veintiocho euros con nueve céntimos y el interés legal de dicha fecha desde su percepción, y las retribuciones obtenidas por la titularidad de obligaciones preferentes; importe total que se determinará en ejecución de sentencia por la vía prevista en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Se imponen a la demandada las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio Recio Cordova.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia 1. La parte actora apunta en su escrito inicial que Dª María Angeles adquirió en fechas 5 de septiembre y 13 de noviembre de 2008 Obligaciones Subordinadas de 7ª y 8ª emisión de CAIXA CATALUNYA por un nominal total de 15.000 euros; y asimismo que en fecha 2 de diciembre de 2010 firmó igualmente con la demandada una orden de compra de Participaciones Preferentes por un nominal de 15.000 euros.

Precisa en su demanda lo siguiente con relación a la inversión: 'Dª Eulalia , nacida el NUM000 de 1963, actualmente de 51 Años de edad, ha realizado varios trabajos durante su vida laboral como teleoperadora, esteticien, administrativa, etc, con estudios d estética, naturopatia y secretariado (...) carece de conocimientos sobre cuestiones financieras y que no se le ha realizado nunca por parte de la entidad financiera test de perfil inversor, idoneidad o estudio alguno que determine la conveniencia de los productos financieros ofertados por la entidad demandada o al menos que se le hubiera informado de ello en el momento en el que se lo hicieron (...) El 5 de septiembre de 2008, D. Jose María , subdirector de la oficina nº0453 de Caixa Catalunya (...) ofreció a mi representada lo que definió como un producto semejante al plazo fijo, le comentó que era un producto que se vendía rápidamente y sin penalización alguna para el caso de cancelación anticipada (...) Cabe indicar que mi mandante tiene un perfil conservador, no le gustaba invertir en productos de riesgo, queriendo contratar, desde un primer momento, un depósito a plazo fijo sin ningún tipo de riesgo, con una cercana fecha de vencimiento y en ningún caso un producto perpetuo.' 2. Concluía la actora en su demanda que 'el posible consentimiento prestado por la hoy parte actora adolecería en cualquier caso viciado de un error provocado dolosamente por la mala praxis de la entidad financiera demandada, siendo en realidad la parte actora un cliente con un perfil de deseos de seguridad', e interesaba se declarara la nulidad de las referidas inversiones.

3. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de los contratos de adquisición de los productos de inversión y la recíproca restitución de prestaciones; y ello en base a los siguientes argumentos: 1º 'Debe estimarse la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. Como ya se ha expuesto, el deber de información por parte de la entidad que emite y comercializa la deudas subordinada es tan intenso y relevante a la hora de emitirse por el cliente minorista un juicio fundado sobre si realizar o no la adquisición de esos instrumentos, que su omisión conlleva que el consentimiento nazca viciado de error en el consentimiento al desconocerse por los actores los reales riesgos de pérdida de capital que asumían dese el momento en que adquiría las participaciones preferentes.' 2º 'En este sentido, la venta de las acciones al Fondo de garantía de Depósitos no puede entenderse como un acto voluntario que patentice la intención de los demandantes de convalidar los negocios de compra de los títulos, sino más bien, como la opción forzada para el pequeño ahorrador que, después de ver su confianza defraudada al aconsejársele títulos de alto riesgo sin la información necesaria y suficiente, ve como se le entrega a cambio de sus ahorros acciones sin valor alguno al no cotizar en bolsa, ni existir tampoco expectativa alguna de que lleguen a hacerlo a corto o medio plazo' (...) ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos puede impedir el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada, quedando pendiente la parte ahora reclamada y que estaba afectada, en su origen, por la causa de nulidad esgrimida como fundamento de la pretensión.' 3º 'La ineficacia de la adquisición de los títulos de obligaciones subordinadas conduce a la mutua devolución de las prestaciones por aplicación de lo prevenido en el artículo 1.303 del Código Civil .'

SEGUNDO .- Recurso de apelación 1. Frente a tal resolución se alza la parte demandada con los siguientes argumentos: 1º La entidad demandada cumplió con la normativa vigente en el momento de la contratación, ofreciendo adecuada información de los productos de inversión a la actora, quien, por otra parte, ya había invertido con anterioridad en productos con riesgo de modo que 'es una persona curada en materia financiera y preocupada o, en su caso, especialmente interesada en sacar el máximo partido a sus ahorros mediante movimientos y operaciones financieras de todo tipo (...) era plenamente consciente y conocedor de lo que contrataba, por lo tanto, no pueden alegar desinformación e ignorancia de las características del producto, menos cuando han recibido información fiscal anual en su domicilio y han ido cobrando los rendimientos que producía la deuda subordinada durante los más de 5 años que tuvieron dicho producto.' 2º La entidad demandada no ha asumido la función de asesora financiera: 'No existe entre ambas partes contrato alguno de asesoramiento financiero en general. Cosa distinta es que la información que preste a sus clientes respecto de los productos propios o ajenos que comercializa sea detallada veraz como aseguramos en este caso.' 3º La venta efectuada por la actora de las acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos extingue la acción de anulabilidad (i) por la confirmación del contrato cuya nulidad se interesa y (ii) por pérdida de la cosa por culpa ex artículo 1314 CC .

4º Improcedente condena a la devolución del interés legal desde la suscripción del contrato: 'No olvidemos, que si la actora negó su afán inversor y su negativa a invertir y asumir riesgos, no es de recibo que ahora pretenda lucrarse, mostrando su afán inversor solicitando un interés mayor al que percibiría si hubiera contratado un producto sin riesgo garantizado por el FGD como es una imposición a plazo en el que el interés pactado es sensiblemente inferior al interés legal a diferencia del productos que es objeto de la presente Litis.' En todo caso, 'si el valor nominal de las órdenes de compra generan interés legal, también debería generarlo los rendimientos percibidos por la parte actora.' 5º Improcedente condena en costas de la instancia al concurrir en el caso dudas de derecho importantes 'por cuanto esta parte se opuso a la reclamación de daños y perjuicios.' 2. La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



TERCERO .- Deuda subordinada y Participaciones preferentes 1. Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a la actora.

2. La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

3. Como tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.' 4. El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

5. En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



CUARTO.- Perfil de la inversora 1. Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 : ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.' Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.' 2. De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de la cliente para prestarle el asesoramiento adecuado, aun en el caso de que las órdenes de compra hubieran sido anteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive) -que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre-, y ello por cuanto la propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1) y que debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión (art. 5.1).

3. Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

4. En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores (en adelante CNMV) en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor.' la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

5. Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de estos productos de inversión por parte de la entidad demandada y, asimismo, que la cliente presentaba un perfil conservador.

La propia demandada acompañó junto a su escrito de contestación a la demanda el resultado de los Test de Conveniencia practicados a la actora en fechas 02/07/2008, 14/08/2008 y 15/10/2010 (docs.nº26 a 28) y en los mismos constan los siguientes extremos: (i) Nivel de estudios educación primaria/básica, y (ii) nunca ha trabajado en el sector financiero; y en los dos primeros concluye que el cliente tiene conocimiento y experiencia inversora para contratar productos de ahorro, con riesgo, a lo sumo, de rentabilidad.

Conviene destacar asimismo que la entidad demandada no efectuó a la cliente el Test de Idoneidad cuando el mismo resultaba procedente -a partir del año 2008- al estar prestando un servicio de asesoramiento, de modo que no podía efectuar la recomendación de contratar este tipo de productos ( art. 79 bis 6 Ley del Mercado de valores - art. 19.4 Directiva 2004/39/CE - y 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero ).

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 analiza la relevancia que pudiera tener la ausencia de Test de Idoneidad en las inversiones en productos complejos y concluye lo siguiente: 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.' 6. En consecuencia, ya podemos concluir que los instrumentos financieros comercializados por la entidad demandada a la actora no se adecuaban a su perfil inversor dada la complejidad de los mismos, pese a lo cual la ahora demandada recomendó su adquisición.

A tal conclusión no obsta que la demandante hubiera suscrito con anterioridad otros productos de inversión -documento nº5 de la contestación a la demanda- que pudieran presentar cierto riesgo de pérdida de capital por cuanto no puede desconocerse que en las actuaciones no obra prueba alguna de cómo se suscribieron tales productos ni de la información facilitada a la cliente.



QUINTO .- Nulidad de la contratación 1. La resolución de instancia concluye que el error sufrido por la demandante, derivado de la deficiente información recibida por parte de la entidad, determina la nulidad de la adquisición los productos de inversión en la medida en que incurrió en un error esencial y excusable.

2. El error denunciado por la parte actora atiende a las omisiones de información por parte de CAIXA CATALUNYA, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error.

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error'.

3. Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de la demandante de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que los empleados de la demandada que declararon como testigos en el acto del juicio reconocieron que no advirtieron a la inversora del riesgo de pérdida de capital dado que consideraban que la solvencia de la entidad demandada hacía tal riesgo imprevisible en aquel momento.

En las mismas órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas se hace constar el perfil del producto como CONSERVVADOR y PRUDENTE (docs.nº 4 y 5 de la demanda), y si bien en la orden de compa de particiones preferentes donde se apunta a un perfil del producto AGRESIVO, lo cierto es que igualmente se hace constar que la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado de Test de Conveniencia (doc.nº6 de la demanda) cuando, como antes hemos visto, el perfil inversor de la actora no aconsejaba invertir en producto con riesgo de pérdida de capital.

4. Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó a la inversora el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a la misma ofreciéndole unos productos de inversión inadecuados.

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a la demandante una información deficiente sobre los productos en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

5. La recurrente cree ver prueba suficiente de la correcta información facilitada en el hecho de que no se haya denunciado la nulidad contractual sino tras haber percibido los cupones.

Pues bien, este argumento no puede admitirse dado que el transcurso de tiempo percibiendo rendimientos más bien induce a pensar que la cliente efectuara la inversión en la confianza de la seguridad de la misma y sólo cuando deja de percibir la rentabilidad fue cuando advirtió el error sufrido en su adquisición.

Por tanto, la Caja debería haber advertido a la cliente, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirle disponer del capital, así como los riesgos que asumía con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara y dado que la actora sostiene que su intención era mantener un depósito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación, obligado es mantener la nulidad de los contratos de inversión ante el error sufrido por la contratante determinante del vicio en su consentimiento.

6. El error sufrido por la ahora demandante debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de la cliente en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impedía conocer que no estaba ante un depósito a plazo fijo.

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.' Por otro lado, la falta del preceptivo Test de Idoneidad constituye igualmente una presunción de excusabilidad en el error según ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 7 de julio de 2014 : 'Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable.'

SEXTO .- Confirmación de los contratos 1. Sostiene la recurrente que el denunciado vicio del consentimiento, de existir, ha quedado subsanado por la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD.

2. Tal argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.' Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de la deuda subordinada, y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se le ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

3. Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes podría comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

4. En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

5. Para descartar el error tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra de la inversora por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de la inversión e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que la demandante aceptara en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto denunciaron la misma cuando tomó conocimiento de los problemas que planteaba.

6. Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de obligaciones y posterior venta de acciones, conviene recordar que en la sentencia se reduce el importe reclamado en la suma percibida por la demandante por la venta forzosa de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD de modo que no puede sostener la recurrente que no haya procedido a restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido.' En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero.' Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.' 7. Conviene advertir a este respecto que la Sala 1ª del Tribunal Supremo no considera que el canje de los títulos por acciones, y su posterior venta al FGD, impida en modo alguno estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, y así en su reciente sentencia de fecha 13 de julio de 2017 , en un supuesto de nulidad por error vicio en la adquisición de obligaciones subordinadas, concluye lo siguiente: 'Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad (...).

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia (...).

Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.' SÉPTIMO .- Intereses 1. Impugna la recurrente la condena al pago de los intereses legales desde la suscripción del contrato.

Por tanto, lo que cuestiona ahora la demandada es que la actora pueda percibir el interés legal desde la fecha de las inversiones en concepto de fruto del capital cuando lo que pretendía era obtener la rentabilidad de un plazo fijo, bastante inferior al interés legal.

Pues bien, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión de artículo 1303 CC , en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudiera haber obtenido el demandante de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años.

2. Distinta respuesta merece la cuestión relativa a los intereses de los rendimientos obtenidos por la actora por cuanto nada se dice al respecto en la sentencia de instancia.

En efecto, insiste la recurrente en solicitar la estricta aplicación del artículo 1303 CC y, por tanto, su derecho a recuperar no sólo el importe correspondiente a los rendimientos del producto -esto es lo reconocido en la instancia- sino también el interés legal de los mismos desde la fecha de su abono.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este concreto extremo en su reciente sentencia de 24 de octubre de 2016 donde concluía lo siguiente: 'Por ello, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados; y los demandantes deberán entregar a Bankinter los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso.' 3. En atención a tal criterio jurisprudencial, procede estimar el recurso de apelación en este concreto extremo, sin que ello afecte al pronunciamiento en materia de costas de la instancia dado que, en todo caso, estaríamos ante una estimación sustancial por cuanto lo interesado por la actora era, precisamente, la restitución de las prestaciones, bien que no concretara en su petitum con la debida precisión tal planteamiento al olvidar incluir la restitución de los rendimientos que debería hacerse con aplicación del interés legal.

OCTAVO .- Costas de la instancia 1. Apunta por último la recurrente que debe advertirse la concurrencia de dudas de derecho 'por cuanto esta parte se opuso a la reclamación de daños y perjuicios.' 2. Pues bien, esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho dado que lo que analizamos es el error que en este caso concreto ha sufrido la cliente al contratar los productos, de modo que no puede pretenderse la existencia de jurisprudencia contradictoria al respecto; y en lo relativo a las consecuencias de la nulidad contractual la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo es clara y no permite advertir dudas de derecho al respecto.

Por otra parte, obsérvese como la antes cita sentencia de las Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 no alberga duda alguna en lo relativo a que el canje de los títulos por acciones, y su posterior venta al FGD, en nada obsta a estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.

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NOVENO .- Conclusión 1. En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación formulado por la parte demandada, y, en consecuencia, modificar la sentencia de instancia en el único sentido de precisar que la obligación de la demandante de reintegrar a CATALUNYA BANC los rendimientos percibidos debe incrementarse con los intereses desde la fecha de cada ingreso; manteniendo los demás pronunciamientos de dicha sentencia.

2. La estimación parcial del recurso determina que no proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad B.B.V.A. S.A. contra la sentencia de 16 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona , y, en consecuencia, modificamos la misma en el único sentido de precisar que la obligación de la demandante de reintegrar a B.B.V.A. S.A. los rendimientos percibidos debe incrementarse con los intereses desde la fecha de cada ingreso; manteniendo los demás pronunciamientos de dicha sentencia.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.