Sentencia CIVIL Nº 114/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 64/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 64/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
SENTENCIA
Núm. 114/18
En Santiago de Compostela, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000052/2016, procedentes del XDO. DE INSTRUCCIÓN N. 3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064/2018
, en los que aparece como parte apelante, Dª Irene , representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
RICARDO TABOADA FERNÁNDEZ, asistido por el Abogado Dª AIDA MARÍA SUÁREZ CHOREN, y como
parte apelada, D. Hilario
, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA DE LOS ÁNGELES
SANMARTÍN MÉNDEZ, asistido por el Abogado Dª PAULA YEBRA-PIMENTEL VILAR, con intervención del
MINISTERIO FISCAL ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el
parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la reconvención formulada por el procurador de los tribunales D.

Ricardo Taboada Fernández, en nombre y representación de Dña. Irene contra D. Hilario y se estima parcialmente la demanda presentada por este en contra de aquella decretándose el DIVORCIO de los cónyuges y adoptándose las siguientes medidas definitivas: 1) La guarda y custodia de la hija menor de edad Serafina se atribuye a la madre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) El padre podrá visitar a su hija y tenerla en su compañía cuando de común acuerdo lo decidan ambos.

3) Se establece la obligación del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas la cantidad de doscientos cincuenta euros por hija (total 500 euros). Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4) Se atribuye a la madre y a las hijas el uso del domicilio y ajuar familiar hasta que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. Será de cargo de la madre el abono de las cuotas del préstamo hipotecario que pesa sobre la citada vivienda sin perjuicio de los reintegros a que haya lugar cuando se produzca la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales y de cargo de ambos cónyuges el abono del seguro de hogar, IBI y cualesquiera otros gastos inherentes al dominio.

5) Se atribuye a la madre el uso del vehículo Citroen C-4, matrícula ....YWY siendo de cargo de esta el abono de los gastos que conlleve tal uso, incluido el seguro.

6) Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad entre ambos cónyuges teniendo tal consideración los enumerados en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Irene se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 20 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los siguientes:
PRIMERO.- Conviene precisar, antes de nada, que el objeto de la impugnación es la resolución judicial y, más concretamente, sus pronunciamientos ( artículo 458.1 y 2 de la LEC ). El recurso debe contener las alegaciones en que basa la impugnación. Lo que no cabe es impugnar antecedentes de hecho de la resolución, en la medida en que no tengan reflejo o incidencia en los pronunciamientos, ni los fundamentos de derecho en los que se recogen las razones en que se basan los pronunciamientos de la sentencia.

El recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Irene es defectuoso en cuanto anuncia la impugnación de un antecedente de hecho y de varios fundamentos de derecho. Pero puede acomodarse al texto de la norma interpretando que lo impugnado son los pronunciamientos contradictorios con lo que solicita y que la referencias a los antecedentes y fundamentos reflejan alegaciones discrepantes con la argumentación de la resolución recurrida.

En cuanto a la denominada impugnación del antecedente de hecho, por omisión de la referencia a la presentación de una demanda de separación, debió de ser formulada como aclaración o complemento de sentencia y, en cualquier caso, acumulada la demanda de divorcio, es irrelevante en cuanto a los pronunciamientos adoptados.

Nos ceñimos a continuación al examen de la impugnación referida los pronunciamientos de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Son varios los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan en el recurso de apelación interpuesto por Dª. Irene : a) el relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, que considera no debe estar limitado temporalmente; b) La pensión alimenticia en favor de las hijas a cargo del padre, que estima debe ser mayor que la fijada en la sentencia; c) La petición de un incremento de la pensión para el caso de pérdida de trabajo por parte de la madre; d) el pago por mitad de los gastos extraordinarios, ya acordado en al sentencia, y su determinación; e) la imposición a la madre del pago de las cuotas del préstamo hipotecario, por entender que deben ser abonadas por mitad por ambos cónyuges; y f) la petición de que se adopten varios pronunciamientos sobre la liquidación de la sociedad de gananciales.



TERCERO.- La sentencia apelada atribuye a la madre y las hijas el uso del domicilio conyugal hasta que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. La madre impugna éste pronunciamiento y pretende que la adjudicación del uso se haga sin limitaciones temporales.

La STS 3 de abril de 2014 , abordó esta cuestión: 'El art. 96 CCLegislación citada que se aplica establece - STS 17 de octubre 2013 Jurisprudencia citada a favorAtribución del uso de la vivienda familiar. - 'que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art.

142 CC )Legislación citada que se aplica; por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCatLegislación citada que se aplica). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 )'.

En el mismo sentido la STS 16 de junio de 2014 reitera que 'El interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor, habiendo señalado esta Sala como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

En el caso que examinamos no concurre ninguna circunstancia excepcional que justifique apartarse de esa doctrina. Por ello la atribución del uso, a las hijas y a la madre en cuya compañía quedan, no sólo a la madre como se pide en el recurso, no debe contener limitaciones temporales como la referida a la fecha de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.



CUARTO.- El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil ). Presupuesto de los alimentos es que los necesiten para subsistir las personas con derecho a percibirlos ( artículo 148 del Código Civil ).

La sentencia apelada estableció una pensión de alimentos, con cargo al padre y a favor de las hijas, de 500 euros mensuales, 250 para cada hija.

La sentencia apelada establece como hecho probado que el padre gana unos 2.000 euros mensuales y la madre una cantidad similar. Tiene en cuenta que una de las hijas estudia en la universidad, cuando antes cursaba bachiller en un colegio concertado y abonaba 320 o 340 euros mensuales. Respecto de la otra hija valora que actualmente cursa estudios de ESO, sin ponderar el coste que pueda suponer la continuación de los estudios de bachiller en el mismo centro.

La madre invoca el acuerdo privado de separación matrimonial que en fecha 26 de febrero de 2015 suscribieron ambos cónyuges, en el que se fijaba una pensión para cada hija de 270 euros mensuales, atribuye al padre mayores ingresos que los 2.000 euros mensuales, valora el cambio de situación de las hijas.

Especialmente que en el futuro la hija menor va a cursar el bachiller en el colegio concreado donde venía estudiando, alegando como hecho nuevo la reserva de matrícula en ese centro.

Computados los ingresos netos del padre y la madre han de considerase similares, en torno a los 2.000 euros mensuales. Así resulta de las declaraciones fiscales incorporadas a los autos. Si solo se tuvieran en cuenta esos ingresos y acudiéramos como criterio orientativo a las Tablas orientadoras para el cálculo de la pensión alimenticia para los hijos en los procesos de familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial el progenitor no custodio debería abonar una pensión alimenticia de 434 euros para las dos hijas.

Pero concurren circunstancias especiales que han de ser tenidas en cuenta. De una parte el convenio o acuerdo de separación suscrito por los cónyuges el 26 de febrero de 2015. Ese convenio, aunque no fue sometido a homologación judicial y no vincula al juez de forma imperativa, es un negocio jurídico de derecho de familia que se debe tener en cuenta para resolver las cuestiones controvertidas, en cuanto recoge los pactos suscritos por quienes mejor conocían su situación económica y las necesidades de las hijas. En ese momento, con ingresos similares, acordando el cese de la convivencia, con una hija estudiando el bachiller y otra la ESO en el mismo colegio, consideraron adecuado que el padre abonase en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 270 euros mensuales.

Ahora la hija mayor estudia en la universidad. Es cierto que ya no existen los gastos mensuales por estudiar en un colegio privado, pero se considera notorio que el incremento de edad y el acceso a los estudios universitarios supone unos gastos adicionales por libros, material escolar, comida y otros inherentes al mayor nivel de autonomía que esa situación supone. En cuanto a la hija menor discrepan los padres sobre el colegio en el que debe continuar los estudios, desacuerdo que deben resolver entre sí o acudiendo al procedimiento previsto en el artículo 156 del CC . Pero sin prejuzgar esa resolución no podemos omitir, ni considerar una cuestión futura, que la hija tiene reserva de matrícula en el centro concertado, que allí ha estudiado hasta la fecha y allí lo hizo su hermana y que los padres están en condiciones de sufragar los estudios en ese centro.

Lo previsible en el corto plazo, dato que debemos tener en cuenta, es que la hija continúe estudiando en el mismo centro, lo que supone un incremento de los gastos escolares, que pasarán a ser del orden de los 340 euros al mes.

La pensión de alimentos debe ser, por tanto, ligeramente superior a la prevista en su día por los padres en el acuerdo privado. Si entonces acordaron una pensión de 270 euros mensuales ahora se considera razonable establecerla en la cantidad de 300 euros mensuales para cada hija. Se tiene en cuenta para ello que la necesidad de vivienda se satisface mediante la atribución de su uso a las hijas y a la madre, que debe contribuir de forma similar, aunque sea en especie, a sufragar el resto de alimentos de las hijas que con ella conviven. Se fija una pensión idéntica para las dos hijas por considerar que sus necesidades son similares, por conllevar la vida universitaria gastos equiparables a los académicos que se derivan del estudio del bachiller en el colegio privado.



QUINTO.- No cabe pronunciarse sobre la petición de un incremento de la pensión para el caso de pérdida de trabajo por parte de la madre.

Es un hecho que no se ha producido y que no es predecible. No cabe dictar condenas de futuro. Si el hecho ocurre la madre podara solicitar la modificación de las medidas

SEXTO.- El pago por mitad de los gastos extraordinarios ya se acordó en la sentencia, donde también se expusieron los criterios para la determinación de que gastos tienen esa consideración. La concreción de que gastos tienen ese carácter debe hacerse a través del incidente previsto en el artículo 776.4º de la LEC .

Eso ocurre también con el precio del Ipad, material escolar, que se dice que la hija menor debe adquirir el próximo curso, hecho que se invoca como nuevo pero que aún no ha ocurrido.

SÉPTIMO.- En el recurso se impugna la decisión de imponer a la madre del pago de las cuotas del préstamo hipotecario por entender que deben ser abonadas por mitad por ambos cónyuges.

Sobre esta cuestión ya recordamos en las SSAP de esta Sección dictadas el 20 de diciembre de 2013 o el 21 de diciembre de 2016, entre otras, que la STS de 28 de marzo de 2011 fijó la siguiente doctrina: 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CCLegislación citada y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90Legislación citada y 91 Código Civil '.Legislación citada Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia del TS, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011Jurisprudencia citada y 26 de noviembre de 2012 , 20 de marzo y 30 de abril de 2013 según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CCLegislación citada, porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de sociedad de gananciales.

El préstamo hipotecario es una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario.

En éste caso por ambos cónyuges por mitad, en contra de lo que acuerda la sentencia impugnada. Algo que ya habían pactado los cónyuges en el acuerdo de 26 de febrero de 2015.

OCTAVO.- La petición de que se adopten varios pronunciamientos sobre la liquidación de la sociedad de gananciales no se puede acoger.

La STS de 3 de marzo de 2016 sentó como doctrina que 'En los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar'. Y argumentó que 'La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LECLegislación citada que se aplica, en defecto de acuerdo previo'.

En éste caso ese procedimiento no se ha seguido y no procede hacer atribuciones de propiedad o uso de bienes distintos de la vivienda familiar. Esas atribuciones, en la medida en que sean consecuencia de acuerdos válidos de los cónyuges, no necesitan homologación judicial. En lo que no haya acuerdo deben ser resueltas en el procedimiento de liquidación, donde también cabe adoptar acuerdos sobre la administración de los bienes ( artículos 806 y siguientes de la LEC ).

El pronunciamiento en el que se atribuye a la madre el uso de un vehículo se mantiene por no haber sido impugnado.

NOVENO.- En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Irene contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 52/2016, que se revoca en el sentido de establecer que: a) Se atribuye a las hijas y a la madre en cuya compañía quedan el uso de la vivienda familiar sin limitar temporalmente esa atribución a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

b) Se establece la obligación del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas la cantidad de 600 euros, 300 para cada una.

c) Las cuotas del préstamo hipotecario contratado para la adquisición de la vivienda familiar serán abonadas por mitad por ambos cónyuges.

En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la resolución apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.