Sentencia CIVIL Nº 114/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 237/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 237/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Huelva.
Autos de: Divorcio Contencioso Nº 1669/2015
Apelante: D. Jacobo
Apelante: Dª . Raimunda .
SENTENCIA Nº 114
PRESIDENTE, ILMO. SR.
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal
sobre Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación
DON Jacobo , que en la Primera Instancia interviene como parte demandante/demandada, representado
por el Procurador don Francisco Javier Garrido Tierra doña Inmaculada García González y defendida por
la Abogada doña María del Reposo Carrero Carrero. Es parte también apelante DOÑA Raimunda , que
en la Primera Instancia interviene como parte demandante/demandada, representada por el Procurador don
Joaquín Domínguez Pérez y defendida por el Abogado don Manuel Lago García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Huelva dictó sentencia en el juicio referenciado el día 2 de junio de 2016 con el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda de Divorcio presentada por Don Jacobo debo declarar y declaro la disolución del matrimonio concertado por don Jacobo y Doña Raimunda , con las consecuencias legales inherentes y estableciendo de pensión compensatoria a favor de Doña Raimunda y a cargo de Don Jacobo en la cuantía y duración señalada en el fundamento tercero. Sin imposición de costas a las partes.

Y en el día 10 de noviembre de 2016 se dicta Auto con la siguiente Parte Dispositiva: 'S e acuerda aclarar la sentencia dictada en los presentes autos, solicitada por el Procurador D. JOAQUÍN DOMÍNGUEZ PÉREZ, en nombre y representación de Dª . Raimunda , en el sentido de que la pensión compensatoria se fija por un periodo de diez años a razón de mil euros mensuales y que la primera mensualidad pagadera, será la de junio de 2.016, aplicándose el I.P.C. en junio de 2.017 y cada mes de junio sucesivamente.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jacobo recurre en apelación la sentencia del Juzgado y solicita, por los argumentos que expone, que revoque parcialmente la sentencia recurrida declarando que no procede fijar una pensión compensatoria a favor de doña Raimunda a cargo del apelante; y subsidiariamente, para el caso de apreciarse desequilibrio compensable en derecho a favor de la esposa con cargo al apelante, se fije una pensión de cuantía muy inferior, no superior a 200€ mensuales por tiempo de un año.

Doña Raimunda también recurre en apelación la sentencia del Juzgado y solicita, por lo argumentos que expone, que se dicte sentencia por la que se establezca una pensión compensatoria a favor de la apelante, y a cargo de don Jacobo , con carácter indefinido, por la suma de tres mil euros mensuales, actualizada conforme al I.P.C. y pagadera dentro de los cinco primeros días, sin expresa condena en las costas del recurso.



SEGUNDO.- Respecto a los criterios que deben regir para la concesión, duración y extinción de la pensión compensatoria, la STS de 27 de junio de 2017 (ROJ: STS 2718/2017) declara: '1.- Según reiterada doctrina de la Sala, que se citaba en la sentencia de 20 de julio de 2015, Rc. 1791/2014 «El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: »a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

»b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: »a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

»b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

»c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

»Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección la, 24-11-2011 (rec. 567/20 l0 720/2011 , 19 de octubre , 719/2012 , 16 de noviembre , 335/2012 , 17 de mayo 2013 , 499/2013 16 julio , 20 de noviembre de 2013 .».

»Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil , integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar '[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

»Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés.

»No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste.» [...] 2.- Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas «el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. ». Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc.

507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

[...] La Sala, y cualquiera que sea la duración de la pensión, ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 ; 27 de junio de 2011 ) que: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ), y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 )) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión «nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ).» Respecto al momento en que surge el pago de la pensión y los efectos de la sentencia dictada en apelación, la STS de 20 de junio de 2017 (ROJ: STS 2503/20179, en un caso similar al de autos, declara: ' En el presente caso, el motivo del recurso de casación debe ser desestimado. Nos encontramos ante una pensión compensatoria, cuya finalidad es compensar por el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio. Puesto que fue la sentencia de primera instancia la que declaró disuelto el matrimonio por divorcio, sin que existiera previa resolución que fijara compensación alguna, es a la fecha de la notificación de esa sentencia a la que debe estarse para fijar los efectos de la pensión compensatoria, con independencia de que fuera la sentencia de segunda instancia la que, al valorar los mismos hechos de una manera diferente elevara la cuantía de la pensión compensatoria. La cuantía fijada por la sentencia de segunda instancia produce efectos desde la sentencia de primera instancia en la que se reconoció el derecho a la pensión compensatoria.'

TERCERO.- La sentencia del Juzgado, en su Fundamento de Derecho Segundo, tras reproducir los elementos del artículo 97 del Código Civil que se han de tomar en consideración para el establecimiento de pensión compensatoria, contiene el siguiente razonamiento: 'Los hechos dan base a su fijación, por un periodo de 10 años a razón de 1.000 euros mensuales, sobre la base de los siguientes hechos, que derivo de la prueba practicada: a) La demandada carece de formación que no sea la vinculada al desarrollo durante los años en que consta empleada en el negocio o empresa común, al servicio de la misma. Destaco que del interrogatorio del demandante se deduce que al contraer matrimonio los estudios de la demandada, ajenos a la posterior dedicación como auxiliar de su marido en su consulta médica, fueron abandonados.

b) Sus expectativas de inserción laboral, vista su edad, 54 años, y cualificación, completamente centrada en dicha clase de tareas, son muy escasas, y sus posibilidades de completar los años precisos para acceder a una pensión de jubilación son dudosas, y en todo caso con una base de cotización (por lo que manifestó el actor sobre ese salario nominal del que partían sus cotizaciones) que no servirá sino para recibir una prestación de bajo nivel. Los salarios nominales hasta ahora serían de unos 1000 euros netos al mes.

c) Su dedicación a la familia y al cuidado del hogar y de los hijos no ha sido negada, pues el interrogatorio del demandante refleja que, además de que ha dado servicio a la consulta de estomatología del demandante (sin recibir su salario, sino como base para cotizaciones, e integrándose ese salario, o al menos no computándose ese gasto, en el haber ganancial, es decir que sin hacer pago singular, se ahorra la sociedad de gananciales el coste completo de un empleado) estuvo dedicada a la tareas domésticas hasta que los hijos ganaron independencia. Eso mismo deriva de la vida laboral.

d) La situación económica de la demandada, notoriamente peor que la de su esposo ya que sus expectativas de recibir la parte que corresponde de la liquidación de la sociedad de gananciales no son motivo para dejar de observar que carece de liquidez, y así se refleja en los correos cruzados en los que se denota su perentoria necesidad de obtener dinero, aunque sea con una venta a precio bajo, mientras que el demandante cuenta con la ganancias que obtiene de una consulta que sigue abierta y de la que no consta que genere pérdidas. La información fiscal refleja un cierto descenso del volumen de negocio, pasando de a los 121.580 del ejercicio 2012, a los 101.040 del ejercicio 2013, pero subiendo en 2014 a 109.805. ha descendidos ese volumen de negocio, pero la consulta sigue abierta, y precisó de hecho contratar a una empleada que cubriría la baja de la esposa, señal de que rinde lo suficiente como para justificar esa contratación y proseguir la actividad. Los gastos que acomete el demandante, por ejemplo en el mantenimiento del barco, no avalan su situación de falta de solvencia o de malas expectativas en esa empresa o en el ejercicio de su profesión.

e) La duración del matrimonio es de 30 años, con dos hijos.

f) No ha habido pacto alguno para establecer pensión, ni renuncia a ella. Probablemente las dificultades para liquidar la sociedad de gananciales o enajenar parte de su activo sean el motivo que ha influido en la ausencia de convenio.' El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - 'pendente appellatione nihil innovetur'-.

Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una ' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

La valoración conjunta de la prueba y la referencia tan solo a las que se consideren más relevantes ha sido admitida por el Tribunal Supremo. En este sentido, la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015) declara: ' 4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.' Examinadas y valoradas, conforme a las reglas de la sana crítica, todas y cada una de las pruebas propuestas y admitidas en ambas instancias, y a la vista de los hechos acreditados, cuales son la duración del matrimonio (30 años), dedicación de la esposa al cuidado del hogar y de los dos hijos, el trabajo de la esposa como auxiliar y sin percibir un efectivo sueldo en la consulta médica del esposo, régimen de sociedad de gananciales, ingresos generados por la consulta médica y la edad de la esposa (54 años en el momento del divorcio) y su cualificación (higienista bucodental) en el momento en que se produce el divorcio, este Tribunal, aplicando el artículo 97 del Código Civil y doctrina jurisprudencial citada, considera (al igual que el Juzgador de Primera Instancia) que se ha producido desequilibrio económico generador de pensión compensatoria a favor de la esposa a cargo del marido.

En cuanto a la cuantía de la pensión compensatoria, extremo también controvertido, este Tribunal, partiendo de que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges y teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas y que según consta en la declaración de la renta los ingresos netos del Sr. Jacobo ascendieron en el ejercicio de 2014 a 23.040,44€, lo que supone 1920€ mensuales, y en el ejercicio de 2015 a 22.254,37€, lo que supone 1.854€ mensuales (la declaración de la renta del año 2016 no se tiene en cuenta tanto por ser posterior al divorcio como por no haber sido dicha prueba propuesta y admitida en legal forma), mientras que la Sra. Raimunda carece de empleo, se considera procedente fijar la cuantía de la controvertida pensión en 650€ mensuales, con efectos desde la sentencia de primera instancia (2 de junio de 2016) en la que se reconoció el derecho a la pensión compensatoria, y que se actualizará los día 1 de junio de cada año a partir de 2017 conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Respecto a duración de la pensión, lo que también es objeto de controversia, aun cuando la Sra.

Raimunda esté en posesión desde el año 2001 del título de higienista bucodental y en el mes de julio de 2015, fecha posterior a la ruptura de la convivencia, realizase un curso de Operador Dental RX, lo cierto es que desde que se produjo ruptura de la convivencia la Sra. Raimunda , a pesar de estar inscrita como demandante de empleo, solo ha trabajado 37 días, y dada su edad (56 años en la actualidad) y su estado de salud (fue intervenida el 25/10/2016: Recidiva HPN L5-S5), unido a la situación económica actual, es difícil que pueda encontrar trabajo. Y como tiene declarado el Tribunal Supremo, para fijar un límite temporal a la pensión compensatoria, el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación. Por tanto, procede revocar la sentencia del Juzgado en este punto y conceder la pensión con carácter indefinido. Y si realmente en el futuro se llegase a producir un cambio sustancial de las circunstancias que lo justifiquen, el obligado al pago puede solicitar la reducción o supresión de la pensión con base en el artículo 101 del Código Civil.



CUARTO.- Estimados parcialmente ambos recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y procede acordar la devolución a los apelantes de los respectivos depósitos constituidos para recurrir ( apartado 8 de disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estiman parcialmente los recurso de apelación interpuestos por don Jacobo y doña Raimunda contra a la sentencia dictada el día 2 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Huelva, que se revoca parcialmente, fijando la pensión compensatoria a favor de doña Raimunda a cargo de don Jacobo en la cuantía de seiscientos cincuenta euros mensuales, con carácter indefinido y con efectos desde el día 2 de junio de 2016, actualizándose los día 1 de junio de cada año a partir de 2017 conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta segunda instancia.

3.- Se acuerda la devolución a los apelantes de los respectivos depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.